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近年来，网络新技术和新应用的发展日新月异，特别是网络聚合、云计算、P2P、转码等技术日渐成熟，既给作品传播带来了便捷，也给盗版的滋生和蔓延提供了温床。因此，拥有合法版权的视频网站不得不加大版权保护力度，增加了网络版权保护的成本。同时，在司法实践中，盗链、视频聚合平台等新模式在网络视频领域引起大量的网络版权纠纷。关于信息网络传播行为的界定及相关侵权责任的认定问题，法律界的专家学者和各地法院的观点并不统一。2015年底，知产宝披露同方股份有限公司与湖南快乐互动娱乐传媒有限公司关于“兔子视频”的二审判决书，被评价为“界定信息网络传播行为的唯一标准是服务器标准”，这在业内进一步引起了广泛的争论。
为进一步研讨信息网络传播行为的判断标准、聚合平台的侵权认定以及相应的权利保护等存在争论的问题，2016年2月27日下午，北京理工大学法学院知识产权研究中心、北京市律师协会著作权法律专业委员会及北京市律师协会信息网络与电信邮政法律专业委员会联合举办的“信息网络传播行为判断标准研讨会”在京举行。到场的专家与嘉宾主要有：
北京理工大学法学院院长、博士生导师曲三强教授
清华大学法学院知识产权法研究中心主任崔国斌副教授
中央民族大学法学院熊文聪副教授
北京市高级人民法院知识产权庭庭长助理潘伟法官
北京知识产权法院冯刚法官、芮松艳法官
北京市朝阳区人民法院知识产权庭林子英庭长
北京市海淀区人民法院知识产权庭李盛荣庭长、曹丽萍副庭长
北京市海淀区人民法院中关村法庭李颖庭长
北京市西城区人民法院知识产权庭吴献雅庭长
北京市东城区人民法院知识产权庭负责人魏嘉法官
《知识产权》杂志编辑部李芬莲副部长
首都版权产业联盟韩志宇秘书长
乐视集团法务副总监刘凯、爱奇艺高级法律顾问胡荟集以及张勇、马潇、孙茂成、李孝霖、吴子芳、王星超、刘斌、唐勇等律师界及其他业界代表100余人出席了此次研讨会。北京理工大学法学院硕士生导师杨华权博士、北京市律协著作权法律专业委员会主任王韵律师、北京市律协信息网络与电信邮政法律专业委员会主任孙彦律师主持了本次研讨会。
研讨会以“信息网络传播行为判断标准”为主题，结合具体案例，对服务器标准、用户感知标准与法律标准的认定、适用及其与商业模式、利益平衡的关系以及聚合平台侵权的认定等问题进行了研讨。与会专家围绕以上议题充分发表意见，并提出了许多具有重要研究价值的新思路和新观点。
一、信息网络传播行为的判断标准：服务器标准、用户感知标准、法律标准的认定与适用
（一）关于服务器标准
1.对“服务器”的理解。有发言人认为，目前对服务器的理解比较模糊，信息网络传播权的含义是根据WCT第八条，WPPT第十五条的表述产生的，而在议定书声明中明确排除了提供技术服务的行为。我国的法律法规和司法解释也在这方面作出了相应规定，我国立法层面的信息网络传播行为是指，将作品上传至服务器。而对服务器要广义理解，不能简单将其理解为一个有体物服务器，而是实际起到了服务器作用的空间，比如硬盘的一个空间。在法律渊源层面讲，信息网络传播行为是指将作品上传至服务器（广义理解）供网民在其个人选定的时间和地点获得的行为，在WCT的议定声明中已经明确排除了设置链接行为。
2.服务器标准具有一定的局限性。有发言人认为，某些视频聚合软件在使用他人的内容资源，占用他人的服务器和带宽的同时，却不支付任何对价，也不为内容被使用、被链接的人带来任何收益。按照服务器标准，如果被链接网站获得了授权，直接侵权不存在，亦不构成帮助侵权，在这种情况下无法追责。这样无疑会鼓励企业不购买版权、带宽和不设服务器，只是聚合其他网站资源。长此以往，这种情况将导致视频行业的利益失衡。也有发言人认为，作品的权利人针对涉链案件投诉无门，维权无望。随着计算机技术发展，未来自媒体维权是网络维权的重点，自媒体没有自己的平台，会在腾讯、搜狐或者优酷等网站上发布自己的视频，但是被第三方链接使用的话，将没有办法依据服务器标准对第三方进行规制。所以，服务器标准在现有的涉链案件当中存在很大的局限性，不利于保护权利人现有的合法权益。还有发言人认为，目前存在通过网谈、微谈、以及淘宝销售视频网站会员密码的情况，而这些行为按照服务器标准不能认定其存在侵权，但是，不能因此否认该行为实质上是一种获利或者经营的提供行为。也有发言人认为，欧盟法院判决的新公众标准，应作为参考的标准之一，而该标准实际上已经突破了服务器标准。
3.从司法解释层面看。部分发言人认为，北京知识产权法院的“兔子视频”判决中认定信息网络传播行为是把内容上传到服务器上，该认定使得基层法院对信息网络传播行为的解释缺乏弹性空间。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕20号）（以下简称“《最高院关于信息网络传播权司法解释》”）第三条第二款的规定，通过服务器上传作品只是提供作品行为的一种，并没有规定信息网络传播等同于把作品内容上传至服务器。
4.司法实践中的适用。有法官认为，在审判过程中，某种程度上仍然以服务器标准作为基础，因为从最高法院的相关规定中可以得出的服务器标准是一个基础，但该标准并非一成不变，应该根据《最高院关于信息网络传播权司法解释》提到的依据一些事实或者是结合相关的行为属性进行具体的判断。也有法官认为，实践中要注意相关利益的平衡。目前，部分法院在司法实践中坚持服务器标准，并通过服务器标准审理了大量的侵权的案件。因为服务器标准是一个事实标准，法院审理案件主要又是查明事实的过程，因此采用服务器标准而非用户感知标准，在事实认定上更加明确具体。
（二）关于用户感知标准
针对用户感知标准，有发言人认为，对链接含义的理解不能将技术概念等同于法律概念，应从用户角度看待链接到底是提供内容还是服务，从而界定其性质，著作权法不是技术法而是要直接面向消费者和普通用户的法律。由此，所谓的深度链接或聚合平台，从技术上可以认为它是个链接，但是在著作权法上它绝对不是链接。有发言人指出，很多视频聚合和深度链接的结果在实际上是确定的，呈现给用户的界面是用户无法自由选择的，因此，在这种情况下用户感知标准是可以成立的。有发言人认为，《最高法院关于信息网络传播权的司法解释》第五条就规定了“实质替代”原则，其正是“用户感知标准”的直接体现。也有发言人认为，不应过度拘泥解读服务器标准和用户感知标准，因为这两个标准实际上并不矛盾，只不过是适用于不同的发展阶段，早期的某些案件适用服务器标准，现在的案件在适用服务器标准不能解决问题时就应该适用用户感知标准，这是技术发展带来的必然结果。
此外，虽然用户感知标准被认为判断标准过于主观，但部分法官、律师在实践中更倾向于采用用户感知标准。无论是公证取证还是法院组织双方当事人勘验，大都以用户的身份和立场来衡量。另有发言人表示，虽然用户感知标准在实际的操作中具有一定的不确定性，但相对服务器标准，其更有助于对特定状况下利益的衡量、问题的解决和公平正义的实现。当然这种特定状况需要法官以一种更实用的价值进行相关的选择，而不能局限于唯一的标准。
（三）关于法律标准
针对法律标准，有法官认为，从案件本身来看，对案件的判定最终是落在证据上，证据是基础，所以从这个角度来讲，更准确地表述应是法律标准。也有观点认为，在司法实践中，服务器标准是一个依据事实进行认定的客观标准，而法律标准是判断行为人的行为是否符合侵权要件，两者并不矛盾，因为两者并不是一个层面，而且在绝大多数的情况下，两者应该是互相契合的。但是法院作为审判机关，只能在司法层面适用法律，在法律规定有解释空间的情况下可以适当发挥能动性，但不能超越司法层面，如果需要修改法律，必须在立法层面制定法律。不可否认在特殊情况下，法律的某些具体规定可能在具体案件中存在问题，这种情况下法院不能擅自改变对于法律条文的正常理解和适用，但可以根据情况采取特殊方式处理。但对于大量常规的类型化案件而言，法院应该严格依法处理。
二、聚合平台侵权的认定
针对聚合平台侵权认定的问题，有发言人认为，视频聚合平台呈现给用户的界面，对于特定作品的搜索结果、视频源或作品的来源是确定的，用户无法对其选择。在这种情况下，区分它到底是一个帮助行为还是直接提供行为是没有实质意义，可以把这种情况直接定性为直接的提供行为。在解决视频聚合平台纠纷时，首要的是要分析它的商业模式是善意的还是恶意的。在区分商业模式善意或恶意的基础上，考虑这种商业模式是否对被链网站或者被侵权人的商业模式起到实质性的替代作用，对于起到实质性替代作用的商业模式应当追究直接侵权责任。
有发言人认为，在考虑适用实质性替代原则或链接不替代原则时需要考虑经济分析的方法，考察视频聚合平台是否发挥了一种市场替代的作用。而关于网络快照的侵权认定方面，司法解释也考虑适用实质性替代原则。也有发言人认为，实质性替代正是“用户感知标准”的直接体现，如果被诉行为已经足以替代被链网站或客户端时，就应当被认定为“提供”行为，直接侵犯了他人的信息网络传播权。还有发言人认为，现在的链接可能不是单纯的链接，而是在其中绑定了很多的商业利益和链接开发者、经营者的经营理念。现在的链接可能适用于手机移动端的APP，也可能适用于电视机机顶盒中内置的软件，通过盗链，能够大大增加该手机或机顶盒的功能。所以在这些内容的融合下，链接能不能单纯视为是一个链接，需要考虑链接能不能够实现提供作品。从用户的角度看，他们事实上是在提供作品；从部分经营者的目的角度看，他们也是在谋求向用户提供作品。
三、聚合平台等技术发展下的商业模式和权利保护问题
（一）聚合平台等技术发展下的商业模式保护问题
1.有发言人提到，从去年开始兴起了“互联网+”的态势，很多人在其中追逐利益，如果坚持一个服务器标准，可能导致互联网传播的盗链、深层链接的急剧增加，可能会出现大量的网站不再购买版权的情况。我们需要思考深度链接这种模式是否还有存在的必要性。
2.某些视频聚合软件，在使用他人的内容资源，占用他人的服务器和带宽的同时，却不支付任何对价，也不为权利人、被链接的网站带来任何收益。这种情况继续发展下去会引起正版视频行业利益的失衡，破坏正常的商业秩序，不利于行业的健康发展。
（二）聚合平台等技术发展下的权利保护问题
1.依据著作权法保护。
有发言人认为，依据服务器标准存在隐忧：对于聚合类平台，要查明事实，需考虑到被链接的网站是不是得到了授权。如果按现有的服务器标准，如果被链接网站获得了授权，直接侵权不存在，不构成间接侵权，在这种情况下，无法对设链方追责。法院查明事实的过程中，对于聚合类网站被链方的授权情况难以查明。在聚合类平台大量抓取数据，链接多个视频源的情况下，法院查明被链方授权情况将面临巨大工作量、查明的必要性未知、查明的事实的真实性未知这三个问题。在存在这样认定问题的情况下，有可能导致权利人在维权的过程中为了维护自身利益而隐匿相关事实和证据的结果。
有发言人认为，聚合平台实质上囊括了多种行为，在本质上即是直接损害了权利人的相关权益，对此亦可以提起侵权之诉。侵权之诉是针对设链者侵犯某一具体影视作品的行为提起的诉讼。从保护力度、诉讼准备等各方面考量，侵权之诉无疑能更好地保护权利人的利益。但鉴于当前的司法困境，使用侵权之诉解决聚合平台引发的纠纷一直难以推进。
亦有发言人认为，对由深度链接、聚合平台等引起的纠纷，需要处理好商业逻辑和法律逻辑的关系，毕竟法律相关的规制或者法院的司法环境是受制于现实的经济发展和技术发展的。当技术发展提出了一种新的要求，这种新的利益衡量按照一些既行的标准难以判断的时候，在法律上我们首先需要尊重商业运作相关的基本逻辑，根据它的逻辑的一些基本原则来考虑它的具体的利益保护问题。在涉及到利益安排，特别是利益衡量的知识产权案件中，从经济分析的视角，特别是像实质性替代原则或者是链接不替代原则，是需要考虑经济分析的方法的，需要考察它是不是发挥了一种市场替代的作用。事实上，对于网络快照这些内容是否侵权的判断，司法解释也是考虑到这方面是不是发生了实质性替代的作用。
有发言人认为，最高院的信息网络传播权司法解释第五条就规定了“实质替代”原则。如果被诉行为已经足以替代目标网站或客户端时，就应当被认定为“提供”行为，侵犯了他人的信息网络传播权。
也有发言人认为，对于版权的保护，服务器标准和用户感知标准没有好坏之分，只是反映了不同的技术发展阶段。这两个标准有两个共同点，一是都从技术层面来界定这个标准，二是它们反映了著作权判断的最根本的特点就是作品，它们反映的都是该行为实现了在信息网络中对作品的传播。对著作权的判断，还是要把重点放在作品上面，这是著作权法的核心，任何利益的分配以及它的衡量都是基于作品来进行的，而不应该被技术牵着走。
2.依据反不正当竞争法保护。
有发言人认为，对于用反不正当竞争法规制聚合平台等行为不是一个好的办法。对于真正的权利人，如果不是被链的网站或自身没有经营网站，是没有办法以反不正当竞争法进行维权的，无论设链方如何使用其作品，其对此都无能为力；另外，目前适用反不正当竞争法获得的判赔额比较低，一个网站的判决金额只有十几万到二十多万，但权利人被使用作品可能达几千部甚至上万部影片，损失较大而设链者的风险太低。
有发言人认为，关于聚合平台等涉及不正当竞争行为，引用美国的一个标准，其核心意思是，版权不解决服务提供者混淆的问题，应该由反不正当竞争法来解决。
有发言人认为，关于其他权的问题，轻易不要采取这种对法律解释的方式解决问题，否则一些具体规定可能就会落空，立法者的一些利益安排就可能被司法实践所转变。不正当竞争更是这样，如果用不正当竞争法的基本原则处理部门法中具体规则适用存在事实层面或者法律层面争论的问题，不用具体条款转而用一般条款，那就会导致向一般条款逃避，立法者的具体条款的立法目的就难以实现。
3.关于合同法方面的保护。
有发言人认为，权利人和被链网站之间关于限制链接的约定是有效的，合同相对方负有采取技术保护措施的合同义务。如果合同相对方没有采取合理的技术保护措施，则构成违约。如果合同相对方采取了合理的技术保护措施而被设链网站破解，则设链网站构成破坏计算机系统的特殊侵权；如果合同相对方采取了合理的技术保护措施而向特定的设链网站开放链接端口，则可能属于分工合作构成共同侵权。
有发言人认为，从被链网站和设链网站行为的法律性质看，被链网站对权利人有一个合同义务，既然在合同中有一个限制条款，其应该采取有效的技术保护措施，如果没有采取，则其对权利人构成违约。但是这个行为不能同时构成违约和侵权的竞合。原因在于，设置允许开放端口、允许他人链接这种行为并不是信息网络传播权本身能够控制的内容，采取技术保护措施，也不是信息网络传播权本身要求的，而被链接网站能够采取设置白名单、黑名单，或者禁止链接等技术保护措施。因为互联网的本质属性就是自由互联，上网之后没有采取限制措施，就被推定为允许链接。至于利用他人的服务器资源，带宽资源等，网民访问也是会占用的，如果不想被链接，可以采取一些有效的技术措施进行限制。也有发言人认为，技术上无法识别链接是深度链接还是普通链接，著作权法没有规定不许普通链接，普通链接是公众获取信息的基本权利，如果技术上无法识别是深度链接还是普通链接，那么这个限制性的技术措施违法了互联网精神的基本原则。
四、标准与商业模式的关系问题
关于标准与商业模式的关系，有发言人表示，标准的称呼对理论的探讨起着指引和帮助的作用，不管用什么标准对网络传播行为进行探讨，其核心的问题都是这种行为到底该不该被追责以及如何追责。所以，在解决视频聚合平台和深度链接纠纷的时候，首先需要判断商业模式的善恶，对存在主观恶意的商业模式进行追责。其次，在分清商业模式的基础上来探讨传播行为、聚合行为本身的性质。总的来说，在区分商业模式的善意或恶意的基础上，判断行为实质上有没有对被链网站或者被侵权人的商业模式起到实质性的替代作用，如果起到实质性替代作用，那么直接追责即可。另有发言人表示，关于商业逻辑和法律逻辑的关系。法律相关的规制或者法院的司法总是受制于现实的经济和技术的发展，当技术发展提出了一种新的要求时，这种新的利益按照既行的标准难以衡量时，在法律上首先需要尊重商业运作的相关的基本逻辑，根据这个逻辑的基本原则来考虑它具体的利益保护问题。法律应该尊重和知晓商业、实物和技术的发展，在充分考虑合理性的基础上进行裁判。
五、标准利益平衡的考量
对裁判者来说，标准的选择都应结合利益平衡和政策考量。有发言人表示，标准的采用是一个利益分配与平衡的选择问题。在实践中，不同的利益群体会有不同的主张。很多著作权人倾向于主张采用用户感知标准；而由于服务器标准较用户感知标准更为具体和明确，因而法院在实践中更倾向于坚持服务器标准。另有发言人指出，裁判者在审理具体案件时思考问题的出发点并不是服务器标准或者是用户感知标准，而是需要结合具体的证据来讨论案件的事实，确定了事实以后，再来依据相应的规则确定责任。事实上裁判者在很多案件中遇到的是证据问题，在证据的把握上可能有一些深层次的价值的判断，所以裁判者在判断的时候，不管采用什么样的标准，最重要的原则还是利益平衡的原则。
最后，北京理工大学法学院院长、博士生导师、中国知识产权法学研究会副会长曲三强教授对本次研讨会做了会议总结。提到如下几点：第一点，关于问题的讨论需要明确讨论的范围，基于此才能更好的在有限的时间内对问题的解决达成共识。举例说明，国家要给每一个人提供饭碗是政治问题；至于提供多大的饭碗，提供怎样的饭碗，提供的金饭碗、铁饭碗还是泥饭碗是宪法问题；而对饭碗的利用则属于法律问题。所以，对问题的探讨需要事先明确问题的层次和范围。第二点，关于标准的理解。不管是服务器标准、用户感知标准还是法律的标准，标准的本身不能代替行为人的行为，确立各种标准的目的只是为了求得法律的真实。换句话说，标准是一种方法和工具，本身不能够代替目的而存在。所以，无论从理论上还是实践中，服务器标准都不是唯一的标准。第三点，关于法律的术语和概念。要正确理解法律的术语和概念，不能轻易创造出新的概念来曲解法律定义的本身。学法律和从事法律研究的人应该尊重法言法语，养成用法言法语表述的习惯，便于将来能够以更合理，更科学，更严谨的思维处理法律问题。
北京理工大学法学院知识产权研究中心
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