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作者 | 李含
来源 | 法治周末（经授权有删改）
专家们如何解读历经数年依旧难产的《职务发明条例草案》？
距离2015年4月2日，《职务发明条例草案(送审稿)》(以下简称“草案”)对外公开征求意见，还有一个多月即满整整一年。在此之前，草案已历经数年讨论、四年多不断调研修改，却迟迟没能出台。
专家认为原因是与此草案相关的多个领域，远未达成共识：从宏观上看，草案的制定是否有必要、能否实现其立法初衷、如何在平衡企业与员工之间利益的同时激发创新的积极性……一直都是各方争论的焦点；而具体到制度层面，草案中对于职务发明的权利归属、职务发明报告制度、职务发明人的奖励和报酬制度等规定，也受到了业界人士的质疑。那么，以上问题的探讨，是否会影响到草案的未来走向呢？
1、专家：现行法律已较完善，单独制定草案“没必要”
国家知识产权局第一次形成《职务发明条例草案》(征求意见稿)，是在2012年8月，至草案于2015年4月2日送审至国务院法制办公室时，期间还经历了2012年11月、2013年12月两次修改。尽管草案内容已经多次变动和调整，依然没有平息业界不同的声音。在数周的采访中，多位专家表示：从目前的情况来看，没有制定草案的现实必要性。
中国政法大学兼职教授石必胜表示：“首先，对职务发明制度的相关问题，我国专利法及其实施细则，以及新修订的促进科技成果转化法等现行法律法规，已经做了较为完善的规定。其次，我国现有职务发明制度规定，虽存在着较为原则、可操作性不强等缺陷，但不足可以通过适当修改专利法及其实施细则来解决，并没有单独制定一部条例的必要。如果单独制定，可能会增加法律规定的重复性和复杂性。”
（作者梳理了一下现有与职务发明相关的法律法规，共计有13部之多；而草案中包含的主要内容，如职务发明与非职务发明的划分、权利归属、职务发明人的奖励和报酬、职务科技成果转化后科技人员的奖励和报酬等，在这些法律中都已明确。）
北京市海淀区人民法院中关村法庭庭长李颖：“草案中的有关规定，与现有法律存在一定的重复和冲突之处。出台之后，可能会对法院在审理适用专利法及其实施细则的案件时，造成一定的困扰”。
“从司法实践的角度，草案若出台，对激励职务发明有一定意义，但并不十分紧迫，这类案件目前并不是很多，并且问题主要集中在权利归属的定性上，而这一点，依靠现有法律法规就足够解决了。”
北京市中伦律师事务所知识产权部合伙人马东晓律师也表示，以其在企业和律所二十余年的知识产权从业经历来看，涉及职务发明纠纷的案件数量较少，而且，目前人民法院也已经形成一些审判经验，至少从纠纷数量上看，远没有需通过行政执法对企业和职工之间的民事争议来进行规制的必要：“牵扯职务发明纠纷的案件，并不存在群发性的问题，即便如果真的出现纠纷，通过司法途径来进行个案审理，将更具有针对性。”
某知名科技企业知识产权部负责人王博（化名）表示，“我国自实施专利法以来，一直没有对职务发明单独制定法律法规，直至目前都没有出现大的问题，国家与企业的创新积极性也并没有下降，反而是越升越高。”
“所以，我个人不理解：为何要在此时出台一部强制性的法律，来对职务发明问题进行强制性规制？”王博介绍，据他了解，会涉及到职务发明的企业，绝大多数都有一套自己的相关制度，相关制度能够很好地发挥作用；以其所在的公司为例，每年的专利申请有上万件，获得的专利也有几千件，但三十年来，总共只发生一起与职务发明有关的纠纷。
一位不愿透露姓名的科技企业职务发明人也表示，“并没有感觉到职务发明人与企业之间，存在着紧张的矛盾与冲突”。
“作为在企业中的一名员工，发明人所关心的，是在企业里面的收入、地位跟他的贡献是不是相匹配，鲜见把发明创造这事完全独立出来评价的情况。”该职务发明人解释。
2、草案：职务发明归属是首要问题
究竟哪些职务发明应当归属发明人、哪些应当归属于企业？这是职务发明相关制度需要解决的首要问题，也是现实中发生较多的纠纷。
针对这个问题，草案在专利法及其实施细则的基础上，增加了一条例外情况。
草案的第七条第四款规定：“下列发明属于职务发明：主要利用本单位的资金、设备、零部件、原材料、繁殖材料或者不对外公开的技术资料等物质技术条件完成的发明，但是约定返还资金或者支付使用费，或者仅在完成后利用单位的物质技术条件验证或者测试的除外。”
对于这则条款的增加，李颖认为，这实际上就是将法院在日常审理过程中一直遵循的原则，通过法条的形式明确规定下来，具有一定的积极意义。
“上述两种情况，实际上都是发明人自己花钱，等价换取相关技术条件来完成发明，而非主要利用本单位的物质技术条件。虽然法院在审理案件时一直是以此作为判断依据，但很多当事人其实并不清楚。这样规定下来，就更加明晰了双方的举证责任，能更好地促成双方对各自举证责任的认识和把握。”李颖说。
而在石必胜看来，即便有了这样的规定，在司法实践中也可能发生争议。
“在实际操作中，由于很多时候难以界定发明的‘完成’时间，就难以确定什么是‘仅在完成后利用单位的物质技术条件验证或者测试’的发明，从而也难以界定发明人在多大程度上利用了单位的物质技术条件。”石必胜认为，这个规定的初衷是好的，在实践中的具体效果到底怎么样，还需要实践来检验。
3、创新主体：个人发明时代已去，企业发明为主
围绕着职务发明奖酬制度的讨论，可以说是草案的核心争议点。草案的整个第四章、近四分之一的内容，都试图在为职务发明人应当收到的奖励、报酬的比例“一锤定音”。
据了解，我国是世界上唯一一个在专利法实施细则中，对职务发明奖酬数额和比例作出规定的国家，其中第74条至第76条对此进行了详细的规定。而此次草案中规定的数额与比例，相较于此前在专利法实施细则中的标准，又有了大幅度的提高。
以发明专利为例，根据专利法实施细则的规定，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年，企业应当从实施该项发明专利的营业利润中，提取不低于2%比例的数额，奖励给职务发明人；而草案将这一奖励比例，提高到了不低于营业利润的5%、或者是不低于销售收入的0.5%的程度；对于实用新型专利而言，草案中，这一奖励比例，更是从原来的不低于营业利润的0.2%，提高到了不低于营业利润的3%、或者是不低于销售收入的0.3%的程度。
在马东晓看来，这样的奖励规则设置，或许是草案的制定者，尚未理解一项发明在企业运用过程中的实际情况以及企业内部的管理机制，所导致的结果。高科技、大工业生产的现下，已不是像当年爱迪生一样的个人发明家搞创新的时代了；如今，创新的主体应当是企业，只有依靠企业的规模化运营，才能让一项有用的发明迅速转化成产品，真正成为推动社会进步的力量。
马东晓律师介绍，“从一项发明到变成畅销产品，在实际操作中，企业需要有研发部门、技术部门、工艺部门、营销部门、法务部门、财务部门等多个团队的工作支持，并不是仅仅靠职务发明人“单打独斗”就能够成功。”
“企业将发明转化为产品的过程中，需要投入大量的人力、物力资源。对于有突出贡献的职务发明人，确实应当奖励，但像草案中规定的这种激励，仅仅考虑到职务发明人的利益，完全没有顾及企业中其他人的付出，实际上是将团队创造的利益转移到了个别发明人的身上。能不能真正起到激励创新的作用？还是要打个问号。”
4、奖酬制度：不同行业不同专利不应该“一刀切”
石必胜认为，一个产品中可能包含多项专利，一项专利也可能包含在多个产品中，很难计算某一项专利对于产品经济效益的贡献，因此在实践中，有可能难以按照条例草案规定的比例来计算奖酬数额。
对于这一点，王博有着切身的体会，他表示：一项专利能够起到的作用，在不同的行业中会存在天壤之别，“一刀切”的做法不切实际。
“比如电子产品与药品，就有着明显的区别。以手机为例，一部手机会集成近10万件专利，并且这些专利只有组合在一起才能展现其价值与功能，要区分某一件专利的作用与贡献，根本做不到；而对于一种药物而言，可能三五件专利就可以实现药物价值。如果要用同样的比例和标准来适用这两个不同的行业，显然不合理。”王博表示。
而除此以外，马东晓和王博都提到，对于职务发明人而言，不能仅仅看企业是否对于其发明创造给予特殊奖励，还要综合整个企业的管理机制、特别是奖励机制，来看企业究竟是如何处理与职务发明人之间的关系。
“很多时候，对于职务发明人的奖励，并不仅仅是条例中所规定的内容，股权激励、升职评级、奖金分红，都会与职务发明挂钩。”王博介绍，“不能说没有了单独的奖励，就否定了企业对职务发明人所作贡献的认可。”
5、报告制度：两个月内答复或存漏洞
草案中的另一大争议点，便是借鉴的发明申报制度，规定了类似的职务发明报告制度。根据草案第12条规定，“发明人主张其报告的发明属于非职务发明的，单位应当自收到符合本条例第11条规定的报告之日起两个月内给予书面答复；单位未在前述期限内答复的，视为同意发明人的意见”。
据了解，这一制度原本规定于德国的《雇员发明法》中，不过早在2009年，该法就被修改过，发明申报制度被改为“除非企业明确表示放弃、否则职务发明仍然归属于企业”。
对于草案中的这一制度，很多人认为，会在一定程度上损害企业的利益，原因在于，如果单位因故未在规定期限内答复，就会失去职务发明的归属。
李颖对此观点表示认同。她认为，草案中规定的发明报告制度，确实存在容易被利用的漏洞。
“由于现在很多高科技公司的职员本身都有着多重身份，有的发明人，同时也是相关部门的负责人、拥有一定审批权限，甚至是企业的实际控制人。如果这些发明人在其报告中，主张发明属于非职务发明的，而报告答复权限又在自己的手中，这样就很容易造成未在法律规定的期限内进行答复的情况。”李颖解释。
石必胜对此表示，发明的认定是一个复杂的过程，如果员工大量地提出报告，认定过程中会消耗很多的资源。
“另外，两个月的答复期限过于仓促，这样的要求，也会给企业带来沉重的负担。”石必胜说。
6、警惕公权力“主动介入”
中国人民大学知识产权学院院长田教授评价《职务发明条例草案(送审稿)》(以下简称“草案”)：“在我看来，草案的内容，最大问题不在于具体条文的如何规定上，而在于方向上的偏离，反映了公权力面对平等民事法律关系时的肆意扩张。”
在刘春田看来，职务发明的归属、奖酬制度等，均为企业与员工作为平等民事主体之间的法律关系，是企业经营自主权的范畴，公权力不应过分介入进行干涉。
“围绕着职务发明的一系列问题，说到底就是一个资源配置的问题。十八届三中全会就指出，市场应当在资源配置中起决定作用。因而有关职务发明的相关问题，也应当尊重市场的力量。”刘春田表示。
刘春田指出，如果企业与员工在职务发明上存在纠纷，有多种途径可以解决，但无论如何都不应该有公权力的主动介入：“双方首先可以依据劳动合同的约定，协商解决，这也是目前用到最多的处理方式；协商不成，可以申请劳动仲裁；再不成，还可以上法院打官司。但按照草案中的规定，赋予知识产权行政部门处罚的权力，这就超出了其职权范畴——民事关系中的纠纷问题，怎么能轮到公权力介入进行处罚呢？这种处罚是违反私权自治的做法，反而会激化企业与员工之间的矛盾。”
北京市中伦律师事务所知识产权部合伙人马东晓律师表示，相关部门希望出台这样一个规范行业的，初衷是好的，但由于有的问题理论上还没弄清楚，匆忙出台有些操之过急，不利于问题的真正解决——譬如，在“国家创新驱动发展战略”中，到底谁是创新主体？
“很多时候，企业与员工有着共同的利益，不能将二者人为地去割裂、对立起来。”马东晓认为，如果草案要出台，目的应当在衡二者的利益，“如果草案仅仅是一个倡导性而非强制性规范，立意和效果可能更好；然而现在其中有很多强制性的要求，目前来看，容易给企业造成伤害；最终的受害者，往往可能是企业中的员工，会对整个社会的创新氛围造成不利的后果。”
中国政法大学兼职教授石必胜强调，从技术发展的基本趋势来看，应当说企业主导的趋势起来越明显，个人的作用可能会越来越弱：“当今社会，创新的主体不断地由个人向集体转变，从这个角度来说，不宜过分强调职务发明人个人的作用和利益，而应当注意平衡职务发明人与企业的利益，以最有利于激励创新的方式，来分配二者的利益。”
刘春田建议，国家知识产权局可以考虑采取其他方式，来加强有关职务发明问题的规范：“比如，可以给不同类型的职务发明情况，制作出一些示范合同，提醒企业和职务发明人，需要注意哪些权利义务，这才是履行政府服务职能的合适做法。”
7、国外如何对待职务发明？
“就国际范围人才与创新水平现状而言，实为国中翘楚，其企业一直是美国整体创新的发动机。然而，美国却并无调整企业职务发明权利归属和利益分配的联邦特别法。”武汉大学知识产权高级研究中心副主任王清教授，曾在比较世界几个主要国家在职务发明上相关法律规定和制度设计的文章中，表达过这个观点。
以美国为例，按照其当前法律，在无特别约定情况下，美国职务发明归属于雇主，雇主不必向职务发明人支付工资以外的额外的职务发明奖励和报酬。曾有美国议员认为，当前的这种制度设计不能很好地激发员工的创造性，需要改变现有的职务发明报酬制度，曾出现模仿德国法、法关于职务发明所有权归属和保护职务发明人获得充分补偿的许多立法议案，但这些议案都没有获得国会通过。
德国有关职务发明的法律规定，是我国在进行相关立法时参考最多的，很多制度都是从中引用、借鉴。然而，德国于2009年对《雇员发明法》进行了修改，大量改动均偏向于将企业作为创新主体的需求，比如条例中引入的发明报告制度便来自德国旧法的规定，而2009年修法后，德国的相关规定变成：只要雇主没有向雇员以文本形式声明放弃职务发明，即使雇主没有在雇员就其发明进行报告后的四个月内作出书面权利主张，该声明在四个月期满时也被视为已作出。
日本于2014年6月7日在内阁会议上通过的《关于知识产权政策的基本方针》中，加入了“从根本上修订职务发明制度”的内容。此后，日本特许厅提出了《专利法》修正草案，将职务发明原始归属于发明人调整为职务发明原始归属于雇主单位。这一修法动向，可谓是180度大转弯。
对于职务发明，区分不同情况进行对待：对于完成工作任务的职务发明，其权利归属于雇主；而对于雇员职责范围内或公司活动领域内，或使用了公司技术、特定工具、数据的非任务发明，其权利归属于雇员，但同时要求雇员向雇主转让其权利；而与雇主无关、自由发明的权利，则完全属于雇员。当雇主初始取得任务发明权利，可以根据集体雇佣协议、公司雇佣协议或者单独雇佣协议支付具有工资性质的额外补偿；若受让非任务发明的权利，雇主则需要向雇员支付合理价格。
2006年修正的《发明促进法》第15条第2款，将原《专利法》第40条第2款规定的“补偿数额”(暗指金钱补偿)修改为公司自愿决定补偿方式，以考虑公司内部情况和雇员的补偿偏好；2013年6月修正、并于2014年1月31日生效的韩国《发明促进法》，虽然改变了大型公司自动取得雇员享有权利的职务发明的免费实施权，从而要求其通过转让或许可的方式取得实施权，但中小企业自动取得免费实施权的规定却依然保留。