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作 者 | 曾 博 毛加俊 江苏张林芳律师事务所
来 源 | 知产力
摘要
《专利法》第十六条规定：“被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。”该规定正式确立了我国职务发明人奖励、报酬制度。但是，对职务发明人应得的奖励、报酬如何作出恰如其分的认定？在被授权单位怠于履行甚至逃避该项义务时如何规制？职务发明人可以通过哪些有效途径保护自身的应有权益？对此等问题，不论是《专利法》还是《专利法实施细则》，均未作出明确、具体的规定，从而导致在司法实践中，不同地区的法院对职务发明人奖励、报酬案件的处理、认定缺乏统一的标准。此类现象的存在，给职务发明人主张奖励、报酬权益造成很大的困惑，甚至是阻碍。对此，本文从立法和实务角度提出一些思考和建议，求与业界同仁共同探讨。
当前职务发明人报酬、奖励制度的立法情况
《专利法》第十六条规定“被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。”确立了我国职务发明人奖励、报酬制度。《专利法实施细则》第七十六、七十七条、七十八条对职务发明奖励、报酬进行了进一步的规定。这些规定构成了我国职务发明人报酬、奖励制度的核心。
与此同时，在国务院科技部、国家知识产权局出台的部门规章、规范性文件，以及各地政府颁布的地方性法规、规章和规范文件中，凡是涉及到专利促进、科技成果转化内容的，都依据《专利法》的立法精神，强调对职务发明人获得奖励和报酬权利的保护。
2010年6月，党中央和国务院《国家中长期人才发展规划纲要（2010-2020年）》提出“制定技术成果转化条例，完善科技成果知识产权归属和利益分享机制，保护科技成果创造者的合法权益。明确职务发明人权益，提高主要发明人收益比例”。与此同时，国家知识产权局主持启动了《职务发明条例草案》的专门立法工作，并分别在2012年11月、2013年12月、2014年12月形成三稿草案，2015年4月，国务院法制办就国家知识产权局、科技部报请国务院审议的《职务发明条例草案（送审稿）》公开征求社会各界意见。由此，《职务发明条例》也进入正式的立法程序。①
《职务发明条例》虽然列入了立法议程，但是业内却引起了争议，有观点认为，专利法及其实施细则、促进科技成果转化法等现行法律法规已经对职务发明制度做了比较详细的规定，没有必要另行制定专门的《职务发明条例》，否则将在立法上变得重复和复杂。
当前职务发明人报酬、奖励纠纷案件司法审判实践情况
1、当前人民法院受理的职务发明人报酬、奖励纠纷案件数量相对于国内巨量的专利授权数量，比例异常低。
近年来，随着经济和科研水平的整体发展，我国的专利申请量已经连续多年位居国际首位，以代表较高专利质量指标、体现专利技术和市场价值的国内有效发明专利为例，根据国家知识产权局公布的数据，截至2014年底，我国有效发明专利拥有量共计66.3万件，至于实用新型和外观设计专利则是几何级数倍于发明专利，而这其中属于职务发明的专利数量同样巨大。
但是，从公开途径可以查询到的职务发明人报酬、奖励纠纷案件数量却非常有限，截至到 2015年11月，全国法院以判决方式审结的案件39件（含二审案件），以其他方式结案的案件更少②。
结合笔者实务中的观察，以及调查机构的报告③，发明人奖励、报酬纠纷案件数量相对于职务发明专利数量比例极低，主要有以下原因：
首先，很大部分的技术人员不知道职务发明人奖励、报酬的相关法律及政策规定，对自身应享有的权利并不甚清楚；有的职务发明人即便有所了解，但由于了解不深，特别是技术人员在劳资关系中往往处于弱势，为了维持与用工单位的劳动关系，往往不愿意与单位就此产生争议。例如笔者承办的案件，何某在职期间，虽然对于职务发明奖励、报酬有意进行主张，但是出于不影响与单位劳动关系考虑，直到从单位离职后才主张相应的权利。而员工若不及时主张奖励，往往又会因为时间过长等因素而超过诉讼时效，导致应有权利不能得到法律保护。
其次，现有法律规定过于原则，缺乏对专利技术及实施情况的有效评估方法，职务发明人在主张奖励、报酬时往往只能提出一个笼统的数字，对数字如何得来没有具体的计算标准和依据；再加之，企业的经营数据往往是不公开、不透明的，职务发明人很难通过企业经营情况反推其职务发明创造成果对企业经营利润的贡献比例。这些因素叠加在一起，导致发明人甚至法院等审理机构很难对职务发明创造的奖励、报酬数额进行恰如其分的认定，法院自由裁量的空间相对有限，导致对职务发明人应有权益保护不足。而这也是职务发明人在主观上不愿意、不积极通过司法途径维护自身利益的一个主要原因。
2、各地法院对于职务发明人奖励、报酬的认定缺少统一标准。
从不同地区有关法院作出的判决看，当单位与发明人没有就职务发明奖励、报酬进行有效约定的情况下，对于奖励，通常都是依据《专利法实施细则》规定的最低限额认定，并且对于报酬数额及其他费用的认定缺少统一的标准，主要体现在：
第一、对于报酬数额，不同地区的法院在适用法定标准时，酌定的金额相差甚远，这其中更多的是体现法官在具体案件中基于职务发明创造所处的行业、产品利润率、单位的过错等因素作出的自由裁量，主观性较强。
第二、关于职务发明奖励、报酬纠纷案件中原告的合理费用是否支持的问题，有的法院倾向认为该类案件与知识产权侵权纠纷不同，对原告支出的合理费用不予支持，但是有的法院对此却持相反的做法，即对职务发明人因主张权利所支出的合理费用予以支持的。④
3、实践中，职务发明人主张奖励、报酬时，在举证上处于不利地位。
人民法院对于职务发明创造奖励、报酬数额的认定，通常都以单位对职务发明专利的实际使用情况作为依据，但是发明人对于职务发明专利在企业中的实际使用经营数据、产品获利数据等往往无法举证，尤其是当职务发明专利以交叉许可、关联许可的方式进行实施时，发明人对其中涉及到的经济价值根本无从举证。
对职务发明人报酬、奖励纠纷实务的几点思考和建议
1、关于职务发明人报酬、奖励纠纷争议处理方式。
1.1、向知识产权局等行政执法机构提出职务发明人奖励、报酬纠纷调解申请。
《专利法实施细则》第八十五条规定“管理专利工作的部门应当事人请求，可以对下列专利纠纷进行调解：……（三）职务发明创造的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷”。知识产权工作部门应当事人的请求，可以组织发明人和企业就职务发明人奖励、报酬进行调解。但是因为知识产权部门承担的仅仅是调解职能，对于职务发明人奖励和报酬纠纷的处理无权作出具有强制力的行政处理，因此实务中知识产权部门调解的职务发明人奖励和报酬纠纷案件非常有限。以笔者所在地的知识产权工作部门为例，登记受理的职务发明人奖励和报酬纠纷调解案件至今仅有一例。
1.2、将职务发明人报酬、奖励作为劳动报酬纠纷向劳动仲裁部门提起劳动仲裁。
《劳动争议仲裁调解法》第二条规定“用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：…..（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；”实务当中，有发明人将职务发明人奖励、报酬当作劳动报酬的内容，向劳动仲裁部门提起劳动仲裁。
笔者认为，职务发明人奖励、报酬与劳动法上的劳动报酬是不同的法律概念，分属不同的法律关系范畴。简言之，劳动争议仲裁机构对职务发明人奖励、报酬纠纷无管辖权，因为：
第一、从权利基础上看，职务发明人奖励、报酬权利是专利法规定的员工在完成工作任务取得专利授权后享有的法定权利，与劳动合同法中员工基于提供劳动获取报酬的约定权利不同；
第二、从争议解决的方式看，根据最高人民法院对民事纠纷案件案由的规定，职务发明发明人奖励、报酬纠纷，属于专利权纠纷权案由，依法只能由有管辖权的人民法院受理和审理，与劳动争议案件由劳动争议仲裁部门受理和处理不同。例如《江苏省实施<劳动人事争议仲裁办案规则>细则》第四条对此有明确的规定：“下列争议，不作为劳动争议处理：（七）用人单位与劳动者因股权、知识产权权益及利益分配发生的争议”，则是明确将职务发明人奖励、报酬排除在劳动争议之外。
1.3、就职务发明人奖励、报酬纠纷向有管辖权的人民法院提起诉讼。
最高院《民诉案由》规定第144条“专利权权属、侵权纠纷”第（8）项规定“职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷”。因此，职务发明人报酬、奖励纠纷案件应当向有专利纠纷案件管辖权的人民法院提起。
同时，考虑到实践中人民法院受理的职务发明人报酬、奖励案件数量相对较少，且调解解决的可能性较大，故在法院受理此类案件后，可以先行委托有关调解机构组织案件当事人进行调解。以笔者所在常州市为例，中国（常州）知识产权维权援助中心设立了常州市知识产权人民调解委员会，委员会聘请不同行业的专业人士担任调解员，对行政机构或人民法院受理的有关知识产权纠纷进行调解，若调解成功再由行政机关或人民法院出具有法律效力的调解书或协议。对于职务发明人奖励、报酬纠纷，人民法院在受理案件后，可以委托调解机构先行调解。
2、关于职务发明人奖励、报酬纠纷案件诉讼主体资格如何确定的问题。
2.1、原告主体资格的确定。
2.1.1 发明人的主体资格以专利证书载明的发明人或者设计人为准。
《专利法》第十七条规定“发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人”，因此，专利权证书载明的发明人即符合作为原告的主体资格。
实务中，被告单位进行抗辩时，往往首先对原告作为职务发明人的身份提出异议，并提交大量的证据来否定原告作为职务发明人的身份。笔者认为，在职务发明人奖励、报酬纠纷案件中，被告单位对原告作为职务发明人身份提出异议的抗辩，人民法院不应予考虑，只要获得授权的专利证书记载了职务发明人的身份，即可以认定原告的主体资格，对于被告的异议，应告知其另行就发明人资格纠纷起诉。
2.1.2、部分发明人有权作为原告就奖励、报酬纠纷提起诉讼。
企业在进行技术研发的时候，往往都是采用团队合作的方式，故单位在申请专利的时候，有的会将而且也应当将所有为技术研发作出创造性贡献的员工都列明为发明人。职务发明人奖励、报酬是作为发明人身份享有的法定权利，发明人之间并不是共有权利关系，因此主张发明人奖励、报酬权利无需征得全体发明人的合意或者多数意见，对于部分发明人作为原告提起的报酬、奖励纠纷之诉，人民法院应依法受理，在诉讼过程中，可以依法将其他发明人列为共同原告。
2.2、被告主体资格的确定。
《专利法》第十六条规定“被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。”通常情况下，被授予专利权的单位是与发明人建立劳动关系的用工单位，因此，用工单位作为被授权单位时，是适格的被告。
但是在实际经营过程中，专利权的申请权利可以转让，而很多集团企业或者跨国企业，往往又对知识产权进行集中管理，由指定的关联公司集中申请专利，这都将使得最终获得专利授权的单位与用工单位不一致。一方面，获得授权单位与发明人之间既不存在劳动关系，也不存在委托或合作关系，另一方面，获得授权单位又确实基于发明人的职务行为成果获得授权。此时，发明人向谁主张职务发明奖励、报酬，在责任主体的选择上存在困扰。
笔者认为，虽然《专利法》和《专利法实施细则》中，并未对专利权申请权转让后获得授权是如何给予发明人或者设计人奖励、报酬没有明确规定，但是从《专利法》确定职务发明人奖励、报酬制度的立法本意可以看出，是要在劳动合同法律关系外，给予职务发明人或者设计人与其技术贡献相当的奖励和报酬，其实质是要求用工单位对发明人或者设计人创造性劳动给予积极评价和对价支付。因此，在被授予专利权的单位与发明人的用工单位不一致的情况下，发明人的用工单位仍应当作为被告，用工单位不能以其不是获得授权单位进行抗辩。此时，在确定职务发明人应获得的报酬范围时，除了包括从被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利而收取的使用费中予以核算提取外，还应当包括转让专利权（包括转让专利申请权并已实际获得授权）后由该受让人实施或者许可他人实施该专利所取得的经济效益中的适当金额。
3、关于职务发明人奖励、报酬方式和数额确定的问题。
3.1、约定优先原则。
《专利法实施细则》第七十六条规定“被授予专利权的单位可以与发明人或者设计人约定或者在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励、报酬的方式和数额。”从立法本意看，对于职务发明人奖励、报酬的方式和数额，首先采取的是约定优先原则，由单位和发明人就奖励、报酬的方式进行约定，约定的形式可以是单位与发明人之间达成的协议，也可以是单位依法制定的规章制度。笔者认为，关于约定优先的审查，要注意以下方面：
第一、单位与发明人之间达成的协议没有时间上的要求，双方可以在职务发明专利获得授权前约定，也可以在获得授权后约定；奖励和报酬的方式并不限于货币，单位与发明人之间可以约定以非货币的方式进行奖励或者报酬，例如给予股权、期权、提高职位、提升工资、带薪休假等，但是不应低于《专利法实施细则》第七十七条的规定以及法规、规章和其他规范文件关于奖励、报酬的最低标准。
第二、单位通过规章制度规定职务发明人奖励、报酬方式和数额时，应确保规章制度符合劳动部门法的规定，规章制度只有在符合《劳动法》、《劳动合同法》等规定的程序性要件的前提下，才具有合法性。
3.2、法定标准的适用。
3.2.1、《专利法实施细则》规定的数额仅为最低标准，法院在适用时不应仅限制于该数额。
《专利法实施细则》第七十七条规定“被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励的方式和数额的，应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于3000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元。”第七十八条规定“被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额的，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬；被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。”
上述两条被认为是有关职务发明人奖励、报酬数额的法定标准。按照字面解释原则，适用法定标准确定奖励或者报酬时，不得低于该两条规定的数额。然而实践中，有些法院在适用法定标准确定奖励或者报酬时，却只按照该最低数额认定，甚至将该数额标准拔高为最高数额标准。⑤
笔者认为，上述做法显然违背了《专利法实施细则》的立法本意。首先，按照文字解释原则，法定标准采用的是最低限制的方式，作为单位应当向发明人支付的奖励、报酬的法定义务不得低于该最低数额，法院在确定奖励、报酬的数额时，应当在该最低数额的基础中，综合考虑授权专利所处的行业竞争情况、单位的生产经营规模、利润率等因素确定；其次，职务发明人奖励、报酬制度建立本身的目的是保证发明人依法分享技术进步给企业带来的经营红利，因此对于发明人的奖励和报酬应当予以积极肯定，而非消极限制。
与此同时，随着近年来我国工资水平的整体提高，《专利法实施细则》的最低数额显然过低。笔者注意到，在《职务发明条例草稿（送审稿）》中，将发明专利权奖励规定为不少于该单位在岗职工月平均工资的两倍;对实用新型何外观设计专利奖励规定最低不少于该单位在岗职工的月平均工资。对于报酬的提取比例也有了大幅度的提高。⑥
3.2.2、其他法律、法规、政策性文件、部门规章及规范性文件、地方性法规、规章及规范性文件等关于奖励、和报酬的规定，也应作为确定职务发明人奖励和报酬的依据。
近年来，随着创新型国家战略的实施，从中央到地方制定了众多的工作部署，其中既包括对企业取得专利授权的奖励、补助、补贴等财政支持，也包括出台的一系列法律、法规、规章和政策性文件，这些法规和文件当中，对于职务发明人的奖励和报酬也有明确的规定，如果发明人以此作为认定奖励和报酬的，实质上也属于对国家战略、政策红利的分享，人民法院也应当予以采纳。
4、关于合理费用的承担问题。
目前的审判实践中，通说认为职务发明人奖励、报酬属于报酬请求权，在性质上区别于专利侵权纠纷，因此在职务发明人奖励、报酬纠纷案件中，对于发明人要求单位承担合理费用的请求不予支持。
笔者认为，职务发明人奖励、报酬权利作为《专利法》确立的法定权利，本身即单方面赋予单位法定义务，立法的本意即要求单位主动向发明人支付奖励和报酬，当单位未履行法定义务向发明人支付奖励或者报酬导致诉讼发生的，发明人因提起诉讼支付的合理费用，从本质上与专利侵权纠纷并无区别，发明人要求单位承担的，应比照诉讼费的承担，判定单位承担相应的合理费用。
注 释：
①详见国家知识产权局网站“专题专栏—业务专题－职务发明条例专栏”，网址：http://www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/zwfmtlzl/
②通过“www.openlaw.cn”网站查询到，职务发明人报酬、奖励纠纷案由的裁判文书包括判决39份，裁定39份。
③参见：国家知识产权局网站《职务发明制度实施情况及完善发明人调研报告》，网址：http://www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/zwfmtlzl/zthdybg/201403/t20140331_925629.html。
④详见广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知民初字第272号民事判决书。
⑤参见上海高院《职务发明创造发明人或设计人奖励、报酬纠纷审理指引》第八条“【法定奖励的确定】根据《专利法实施细则》第七十七条的规定，被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励的方式和数额的，应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于3000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元。发明人、设计人主张的奖金多于3000元或者1000元的，多余部分不予支持。”
⑥参见国家知识产权局网站《职务发明条例草稿（送审稿）》第二十条“单位未与发明人约定也未在其依法制定的规章制度中规定对职务发明人的奖励的,对获得发明专利权或者植物新品种权的职务发明,给予全体发明人的奖金总额最低不少于该单位在岗职工月平均工资的两倍;对获得其他知识产权的职务发明,给予全体发明人的奖金总额最低的职务发明后,应当向涉及的所有知识产权的全体发明人以下列方式之一支付报酬: (一)在知识产权有效期限内,每年从实施发明专利或者植物新品种的营业利润不少于该单位在岗职工的月平均工资。”第二十一条“单位未与发明人约定也未在其依法制定的规章制度中规定对职务发明人的报酬的,单位实施获得知识产权中提取不低于 5%;实施其他知识产权的, 从其营业利润中提取不低于3%;(二)在知识产权有效期限内,每年从实施发明专利或者植物新品种的销售收入中提取不低于0.5%;实施其他知识产权的, 从其销售收入中提取不低于0.3%; (三)在知识产权有效期限内,参照前两项计算的数额,根据发明人个人月平均工资的合理倍数确定每年应提取的报酬数额; (四)参照第一、二项计算的数额的合理倍数,确定一次性给予发明人报酬的数额。上述报酬累计不超过实施该知识产权的累计营业利润的 50%。单位未与发明人约定也未在其依法制定的规章制度中规定对职务发明人的报酬的,单位转让或者许可他人实施其知识产权后,应当从转让或者许可所得收入中提取不低于20%,作为报酬给予发明人。