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【裁判要旨】
商标近似的判断需要以相关公众的一般注意力为标准，来界定该种近似是否达到足以造成市场混淆的程度。在商标近似判断中，一方面，须通过审查注册商标的显著性和知名度划定权利界限，另一方面，须通过考察被诉侵权人的主观意图作出是否越界的判断，对近似商标予以容忍的界限在于善意。最高人民法院关于尊重已经形成的市场格局，实现包容性发展的司法政策，应当限于因复杂历史因素或者其他客观因素所导致的善意共存。
【案例索引】
一审：杭州市中级人民法院（2013）浙杭知初字第424号（2015年6月30日）；
二审：浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第152号（2015年9月9日）。
【案情】
原告：3M Company（3M公司）、3M中国有限公司（以下简称3M中国公司）。
被告：常州华威新材料有限公司（以下简称华威公司）、聂某某。
杭州市中级人民法院经审理查明：3M公司是第884963号、第5966501号“3M”注册商标的所有人，3M中国公司是上述商标非独占使用许可的被许可人，并经3M公司明确授权可以提起诉讼。早在2004年，3M中国公司已开始生产销售车身反光标识产品，包括983一级车身反光标识和983D二级车身反光标识。到2012年，产品销售的地域范围已遍及全国各地。983D二级车身反光标识产品的外观显示：白色单元左侧靠近红、白单元连接处印有醒目的红色“3M”商标，右下角印有CCC认证标志、生产厂代码、“3M”商标和材料等级“2”，纸筒内侧也多处印有“3M”商标。3M公司系世界前500强公司。在中国，3M公司、3M中国公司多年来致力于交通安全领域反光材料产品的生产、宣传及推广，在反光材料市场占据了重要的市场地位。
经公证取证，3M公司的代理人分别在华威公司，及聂某某经营的浙江金通汽配城40幢33-34号店铺（杭州耀邦车辆安全用品）以普通消费者的身份购买了华威公司生产的车身反光标识HW1400（二级），经当庭查看，每卷车身反光标识的白色单元左侧靠近红、白单元连接处上均印有醒目的红色“3N”标识，右下角有较小的CCC认证标志和“ ”商标。
常州华威反光材料有限公司（以下简称华威反光材料公司）成立于2003年8月6日，注册资本420万美元。2012年9月10日，华威反光材料公司变更企业名称为华威公司。早在2006年11月17日，华威反光材料公司生产的HW1400车身反光标识（二级），即取得《中国国家强制性产品认证证书》。从2007年1、2月，华威反光材料公司发布的报刊广告可见，其车身反光标识白色单元的左侧印有醒目的“3N”标识，红色单元上印有CCC认证标志。2009年3月至2013年3月，中国国家认证认可监督管理委员会每年颁发的《中国强制性产品认证印刷/模压标志批准书》上显示，HW1400车身反光标识产品外观与前述公证实物相同。到2012年HW1400车身反光标识产品的销售区域覆盖了全国27个省。在庭审中，华威公司认可系将“3N”作为其生产销售的车身反光标识产品的商标进行使用的事实。2014年9月5日开始，华威公司在其生产的车身反光标识产品及包装上不再使用“3N”标识。
另查明，2005年12月16日，华威反光材料公司曾向国家工商总局商标局申请在第19类商品（包括发光板材等）上注册“3N”商标。商标局初步审定并予以公告，期间3M公司向商标局提出异议，最终经商标评审委员会复审于2013年7月29日作出商评字[2013]第25113号裁定书，认为被异议商标“3N”与第725102号“3M”商标相比较，商标构成要素相同，整体外观相近，被异议商标指定使用的全部商品与第725102号“3M”商标核定使用的商品属于类似商品，故裁定被异议商标不予核准注册。华威反光材料公司在规定期限内未提起诉讼，该裁定已生效。
3M公司、3M中国公司认为，从华威公司的审计报告可见，2011年到2012年华威公司的营业总收入增幅为24%，由此推算出华威公司2013年的营业总收入为216962847.29元。估算车身反光标识产品占华威公司营业总收入的比率为10%，计算出华威公司2012年、2013年生产、销售车身反光标识产品的营业收入为39193285.54元。参照同行业道明光学股份有限公司所公布的反光膜系列产品的利润率，计算出华威公司因侵权所获利益或3M公司、3M中国公司因侵权所受损失均至少在1396万元以上，遂诉至法院，请求两被告停止侵权，华威公司赔偿3M公司、3M中国公司经济损失1300万元及合理费用20万元。
【审判】
杭州市中级人民法院经审理认为：从本案的法律适用看，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定：“侵权责任适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。”在本案中，侵权行为地在中华人民共和国境内，因此，本案适用的法律是中华人民共和国的相关法律。同时，因本案受理的时间及被诉商标侵权行为发生的时间均在2014年5月1日之前，故本案应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》。
根据该院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：一、“3N”商标与第884963号、第5966501号“3M”注册商标是否属于近似商标，以及华威公司在车身反光标识产品上使用“3N”商标是否侵犯两原告第884963号、第5966501号“3M”注册商标专用权；二、如果构成侵权，如何确定华威公司应承担的赔偿数额。
对于第一个争议焦点，在本案中，华威公司对其生产和销售带有“3N”标识的车身反光标识产品的事实并无异议，并认可其系将“3N”作为商标进行使用；同时，车身反光标识产品与第884963号“3M”商标核定使用的商品“光反射材料薄板及带”、第5966501号“3M”商标核定使用的商品“非包装用反光塑料膜（用于提高和增强可见度和安全性）”，从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道和消费对象等方面均相同，构成相同商品。因此，判定侵权成立与否的关键在于判断“3N”商标与第884963号、第5966501号“3M”注册商标是否构成近似商标。侵害注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度，应根据案件具体情况，综合考虑相关商标的显著性、知名度、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似判断。该院认为，“3M”商标在车身反光标识产品上具有较高的显著性和知名度；将“3M”和“3N”商标在构成要素及整体结构上进行比对，两者在整体效果上构成近似；车身反光标识产品从外观看基本相同，均为红白相间的带状或条状，相关消费者在选购此类商品时所施加的注意程度较低，在两者均带有CCC认证标志的情况下，消费者容易将华威公司使用“3N”商标的车身反光标识产品和3M公司、3M中国公司使用“3M”商标的相同产品相混淆，至少容易认为两者在来源上具有特定的联系；华威公司在车身反光标识上使用“3N”商标并不具有正当性，华威公司在2007年进入车身反光标识市场时，应当对于在先及知名的“3M”注册商标予以合理的避让，但华威公司却选择了与“3M”注册商标相近似的“3N”作为其商标进行使用，在主观上难谓善意。综上，未经3M公司的许可，华威公司在其生产和销售的车身反光标识产品上使用“3N”商标的行为，构成对第884963号、第5966501号“3M”注册商标专用权的侵犯。
对于第二个争议焦点，该院认为，依据现有证据，华威公司的侵权获利或者3M公司、3M中国公司因侵权所受到的具体损失均无法查清，但该院根据所查明的事实认为华威公司在本案中的侵权获利已远远超过50万元的法定赔偿最高限额。综上，该院遂于2015年6月30日判决：一、华威公司立即停止侵犯3M公司、3M中国公司第884963号、第5966501号“3M”注册商标专用权的行为，即停止销售使用“3N”商标的车身反光标识产品；二、聂某某立即停止侵犯3M公司、3M中国公司第884963号、第5966501号“3M”注册商标专用权的行为，即停止销售使用“3N”商标的车身反光标识产品；三、华威公司向3M 公司、3M中国公司赔偿经济损失和为制止侵权行为所支付的合理费用合计人民币3500000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回3M 公司、3M中国公司的其他诉讼请求。
一审宣判后，3M公司、3M中国公司、华威公司均不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。
浙江省高级人民法院经审理认为：“3M”商标与“3N”商标是否为近似商标，在考量商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组成后的整体结构是否相似的基础上，还需要以相关公众的一般注意力为标准来界定该种近似是否达到足以造成市场混淆的程度。根据查明的事实，华威公司作为3M公司、3M中国公司的同业竞争者，在涉足市场，毫无商誉积累之初即在相同商品上使用与“3M”商标要素相近，整体外观相似的“3N”商标，其实质在于利用“3M”商标权人已经形成的良好市场声誉制造混淆，使得消费者对于商品的来源产生误认，并将华威公司的“3N”商品当作“3M”商标权利人的商品或关联商品加以购买，其目的显然在于攀附“3M”商标的知名度获取不当利益。虽然华威公司从2007年起即在车身反光标识产品上持续使用“3N”商标，到2012年其销售区域已发展到我国27个省，“3N”商标在车身反光标识产品上也具有一定的影响力等的事实客观存在，但华威公司在无任何在先权益的情形下所实施的在后使用行为不具有正当性和合法性。故原审法院关于华威公司在其生产和销售的车身反光标识产品上使用“3N”商标的行为，构成对第884963号、第5966501号“3M”注册商标专用权的侵犯的认定正确。原审判决所确定的赔偿额既符合本案客观实际，也在其合理的裁量范围之内。综上，浙江省高级人民法院于2015年9月9日判决：驳回3M公司、3M中国公司、华威公司的上诉，维持原判。
【评析】
本案系世界500强公司3M公司发起的一场商标维权诉讼，其特殊之处在于被诉侵权方华威公司持续使用“3N”商标长达七年，在被控侵权的车身反光标识产品上积累了一定的知名度和影响力，在诉讼中其提供了大量的证据拟证明“3M”商标和“3N”商标共存并不会造成市场混淆，两者已形成稳定的市场格局。在此背景下，3M案的审判具有两个难点：一是如何划定对近似商标予以容忍的界限，商标的混淆性近似判断应当着重考量的因素和节点；二是如果认定侵权成立，如何合理确定赔偿数额。3M案的审判对于厘清此类问题，进行了有益的尝试，具有可资参考的价值。
一、近似商标予以容忍的界限在于善意
3M案中，商标本身构成要素的客观比对并非双方争议的焦点，与商标注册申请争议相关的行政裁判文书均认定“3M”商标与“3N”商标构成要素相近，整体外观相似，两者构成近似商标。但在商标侵权纠纷的司法审判中，法院除关注到两者在物理意义上构成近似之外，更需要以相关公众的一般注意力为标准来界定该种近似是否达到足以造成市场混淆的程度。其中，注册商标的显著性、知名度、实际使用情况，以及被诉侵权商标的实际使用情况及使用意图等对是否达到足以造成市场混淆程度的判断具有决定意义。上述原则已经成为司法裁判中的共识，3M案为裁判者带来的更深层次的思考在于，对于已形成一定商誉的被诉侵权商标，在作出商标的混淆性近似判断时，如何准确划定权利的界限和是否容忍的标准，应在此类案件中重点把握以下几个方面。
（一）着重考察被诉侵权行为开始时注册商标的知名度，确立其权利界限。
在诉讼中，原告往往会提交大量的证据来证明注册商标的知名度，知名度并不是永恒不变的一项指标，它会随着时间的推移、商品市场份额的改变及广告宣传的范围、程度、资金投入等的累积而不断地发生变化，尤其是在被控侵权行为持续时间长达几年的情况下，被控侵权行为开始时与权利人提起诉讼时注册商标的知名程度并不相同，甚至可能有非常显著的变化。那么，法院有必要确定一个审查注册商标知名度的时间节点，即应以审查被控侵权行为开始时注册商标的知名度，以此确立注册商标权利界限为原则。理由如下：第一，从商标的本质属性来看，商标是用来表明商品或服务来源，将其提供的商品或服务与他人提供的商品或服务区分开来的商业标识，商标的本质属性是标识性。所以，司法要保护的并非是商标注册人对某一商标标志的所有权和垄断权，而是商标注册人在经营活动中通过实际的商业使用行为使商标与其所标示的商品或服务之间建立起的固定联系，以及相应所形成的商业声誉。那么，当在后使用的商标与注册商标发生冲突时，注册商标并不能绝对地排斥在后近似商标的使用，而是需要考察冲突当时注册商标的知名度，注册商标所累积的知名度越高，其对在后商标的排斥力就越强，越易于被认定构成混淆性近似，反之亦然。第二，从双方当事人的利益平衡来看，着重考察冲突当时注册商标的知名度，一方面可以督促商标注册人及时地行使、维护自身的权利，对于权利人而言，起诉的时间与其被侵权的时间越接近，权利人收集提供其知名度证据的难度就越低；另一方面可以维护善意的在后商标使用者的合法权益，如其启用在后商标时在先注册的商标并不知名，在后商标使用者经过多年诚信经营所积累起来的商誉值得尊重和认可，在进行商标近似判断时也应得到充分的考量。但需要注意的是，审查被诉侵权行为开始时注册商标的知名度并不是绝对的，在注册商标本身的显著性较强，而两个商标构成要素近似程度较高的情况下，会对在后商标的使用者苛以更加严格的审查义务，即在后商标的使用者应当尽到合理谨慎的义务，对在先的注册商标进行合理的避让，以保持一定的安全距离，否则在提起诉讼时，注册商标知名度审查的边界会放宽，两者更易于被认定构成近似，以确保经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界，为品牌的创立和发展留有足够的法律空间。
在3M案中，3M公司于1996年已经获准注册了第884963号“3M”商标，根据在案证据显示其从2004年起在车身反光标识产品上持续使用“3M”商标。鉴于我国在货车和挂车上推行车身反光标识的时间较晚，法院在审查到2007年华威公司开始使用“3N”商标时3M公司在车身反光标识产品上使用“3M”商标和进行宣传的证据时发现，其直接证据非常有限。但法院充分地考量了以下事实：一方面，“3M”是3M公司独创的商标及商号，本身属于臆造词，没有任何固有的含义，与同行业其他企业用于车身反光标识产品上的商标相比，具有非常强的显著性和可识别性。另一方面，3M公司是世界知名的跨国公司，也是反光材料行业内的技术领军企业，其生产的反光材料被广泛应用于我国的公路交通标志牌及车辆号牌上，并在我国进行了交通安全产品的持续宣传推广，在反光材料行业内“3M”商号具有极高的市场信誉。车身反光标识作为反光膜的一种，与公路交通标志牌、车辆号牌等所用反光膜同属反光材料行业领域，亦同属交通安全产品，因此“3M”商号所承载的巨大商誉必然会延续到3M公司在车身反光标识产品上所使用的“3M”商标，也使得“3M”商标在车身反光标识市场获得天然的竞争优势和一定的影响力。因此，足可以认定在被控侵权行为开始时“3M”商标在车身反光标识产品上已具有较高的知名度。相应的，也获得了较强的对于近似商标的排斥力，任何在后使用的商标均应当对于在先注册的“3M”商标进行合理避让，从而保证两者之间存在显著的区别以区分不同的商品来源。
（二）从各项客观事实全面考察被诉侵权人的主观意图，以善意作为容忍标准。
行为人主观上是否具有过错并非判断商标侵权行为成立的要件，在注册商标专用权保护的核心领域，法院并无需考虑行为人的主观过错，对注册商标在核心领域的强保护已足以排斥相同商标在相同商品上的使用。但在注册商标专用权保护的非核心领域，其保护具有弹力性，司法裁判一方面通过审查注册商标的显著性和知名度划定注册商标权利界限，另一方面需要通过考察被诉侵权人的主观意图作出其是否越界的判断。尤其在被诉侵权商标也已建立起一定消费者认同的情况下，对是否作出构成混淆性近似的裁判结论难以进行抉择时，如果被诉侵权人具有搭便车和进行不正当竞争的意图，那么在加强品牌保护、维护正当竞争的价值取向指引下，法院更倾向于认定被诉侵权人的行为已经逾越了注册商标专用权保护所划定的界限，具有可归责性，从而作出商标混淆性近似成立的结论。其中，两个商标的形成时间、经营区域、知名度对比、商标注册申请情况、实际使用状况等客观事实往往可用以判断当事人的主观意图。
在3M案中，法院全面审慎地考量了华威公司使用“3N”商标的主观意图，最后作出了其明显具有利用他人商标声誉进行不正当竞争意图的结论，该判断的得出主要基于以下事实：第一，华威公司系于2003年成立的一家生产各类反光材料的公司，与3M公司、3M中国公司的经营范围有部分重合，作为同行业的企业，华威公司应当非常清楚地知道3M公司、3M中国公司在行业中的地位及其在车身反光标识上所注册使用的“3M”商标，其在网页上关于“反光膜的发明者即是美国3M公司”的介绍亦可予以印证。第二，华威公司从未申请在车身反光标识产品所属的第17类商品上注册“3N”商标，而其在第19类商品上申请注册的“3N”商标，2011年亦已被商标局裁定与“3M”商标构成近似，不予核准注册。但直到2013年，华威公司始终在车身反光标识产品及包装的显著位置上突出使用“3N”商标，而将其注册商标“”标注于产品及包装的次要位置，华威公司难以对此作出合理解释。第三，华威公司抗辩称“3N”代表其致力打造的3新（新技术、新材料、新产品）企业文化，但华威公司并未提交有效证据证明其对于“3N”商标的这一含义进行了广泛的宣传阐释，从而使相关公众能够从“3N”商标联想到华威公司所欲树立的公司形象，而不是与“3M”商标及3M公司、3M中国公司联系在一起，难以为法院所采信。综上，法院认定华威公司在车身反光标识产品上使用“3N”商标的行为并非善意，进而构成侵权。
（三）尊重业已形成的市场格局，实现包容性发展的司法政策在本案中不予适用。
必须强调的是，尽管2013年修正的商标法对于在先使用并有一定影响的商标权利的认可在一定程度上突破了商标注册的形式，但我国实行的仍然是商标注册制度，注册商标对于在相同或类似商品上使用的相同或近似的商标具有法定的排斥力，尤其是在商标注册后，其他人不能再通过强行的使用行为来为相同或近似的未注册商标创设权利，而要对他人的注册商标专用权给予充分的尊重，否则将会损害商标注册制度的基本价值。因此，最高人民法院关于尊重已经形成的市场格局，实现包容性发展的司法政策，应当限于特殊的例外情形，通常是因复杂历史因素或者其他客观因素所导致的善意共存。也就是说，当在后商标使用者在启用商标之初即具有搭便车和进行不正当竞争的主观意图，那么其无权主张在后非善意的使用行为能为其创设权利对抗注册商标专用权，无权以在权利人提起诉讼时已经形成稳定的市场格局为由主张免责。
在3M案中，两审法院一致认定，我国商标法贯彻申请在先的原则，华威公司无权主张其在“3M”商标注册后非善意使用“3N”商标的行为能为其创设权利以对抗“3M”注册商标专用权，相反，其应当承担该行为因侵权所导致的相应法律后果。如果司法裁判对其持续侵权行为所形成的市场份额和消费群体予以肯定的评判，势必会变相鼓励商标侵权人以扩大侵权规模的方式规避侵权责任，这显然与我国商标法的立法原意相悖并损及商标法的基本价值。
二、合理运用酌定赔偿，加大对知识产权权利人的救济力度。
损害赔偿问题一直是知识产权审判中的难点，3M案中，3M公司主张以侵权方因侵权行为所获得的利益来计算赔偿数额，但是其并非根据查明的侵权商品销售量与侵权商品单位利润或注册商标商品单位利润的乘积计算出侵权获利，而是在侵权方拒绝提供反映其侵权产品的生产销售数量及利润的财务凭证的情况下，按照侵权人的总营业收入与车身反光标识产品的配比率、第三方上市公司的产品利润率的乘积，来推算出侵权人的侵权获利，据此提出了巨额赔偿。这样的索赔请求能否得到支持？一方面，对于权利人提出的主张，要结合其提供的证据和案件的实际情况进行审查和判断，即使存在举证妨碍的情形，也不宜简单地推定权利人的主张成立。在3M案中，关于车身反光标识产品的利润率，3M公司、3M中国公司并未提供其自身的利润率或行业的平均利润率作为参照的标准，而仅提供了第三方上市公司反光膜产品的利润率，不同的公司之间其生产销售成本、费用、定价、营销渠道等影响盈利水平的因素均有所不同，因此，以此来推算华威公司生产、销售车身反光标识产品的利润率不具有合理性，仅可作为参考。另外，华威公司生产、销售车身反光标识产品所获得的利益，应部分归因于华威公司自身在反光材料上的技术研发成果。车身反光标识产品系交通安全用品，需要符合国家的相关检测标准，通过强制性产品认证方能上市销售，华威公司在我国车身反光标识市场发展之初已经通过产品标准的认证，在判断其因侵权获利时，也要考虑到华威公司使用“3N”商标行为本身对其盈利的贡献率。综上，对3M公司、3M中国公司的主张未予支持。
另一方面，根据法官的自由心证，在一定事实和证据基础上，可酌情裁量能够给予权利人充分赔偿的损失数额，在侵权获利明显超过法定赔偿数额的情况下，在法定赔偿的最高额以上适当裁量赔偿数额。在3M案中，依据现有证据，华威公司的侵权获利或者3M公司、3M中国公司因侵权所受到的具体损失均无法查清，但法院综合考虑以下因素认为华威公司在本案中的侵权获利已远远超过50万元的法定赔偿最高限额。第一，华威公司生产、销售侵权产品的规模大、时间长、范围广，侵权情节严重。华威公司成立于2003年8月6日，注册资本420万美元，其网站上介绍反光材料的年生产能力达1500万平方米，根据华威公司的审计报告公司2012年度的营业收入为174970038.14元（其中主营业务收入166297531.76元），公司整体经营呈向上趋势；华威公司自2007年起开始生产、销售侵权产品，经过多年的发展，到2012年侵权产品的销售区域已经覆盖了全国27个省，属于华威公司的主营业务之一；第二，侵权产品的利润率较高。根据华威公司的审计报告，华威公司2012年整体的利润率为7.8%（13696241.74÷174970038.14=7.8%），但参考同行业第三方公司所公布的产品利润率，反光膜产品的毛利率高于30%，其中车身反光标识产品的毛利率达54%，车身反光标识属于各类反光材料中的高利润率产品；第三，华威公司具有侵权的主观恶意。第四，在本案中因华威公司有能力提供而拒不提供反映其侵权产品的生产销售数量及利润的财务凭证，导致本案中华威公司因侵权所获得的利益无法查清，华威公司应对此承担不利的法律后果，可以以此推定华威公司的侵权获利巨大；最后，涉案“3M”商标和商号具有较高的知名度，以及3M公司、3M中国公司为制止本案侵权行为支付的律师费、公证费等合理费用。综上，为保障权利人的合法权益，提高侵权人的侵权代价，法院酌情确定华威公司应向3M公司、3M中国公司赔偿损失350万元。
本案的审判对国内企业不得不说是一个深刻的教训，华威公司在国内反光材料行业的起步很早，本可以凭借自身的资金技术实力、营销渠道、市场培育等在车身反光标识领域打造属于自己的金字招牌，但却把多年来辛苦经营的成果付诸东流，经营之初的原罪让华威公司付出了巨大的代价，最终不得不面临更换商标、支付高额赔偿的结果。
（撰稿：杭州市中级人民法院民三庭法官 张棉）