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作 者 | 汪 正 北京市东权律师事务所合伙人
张 妍 北京市东权律师事务所合伙人
来源 | 知产力
近日，亚洲域名争议解决中心香港秘书处就投诉人腾讯控股有限公司（简称“腾讯公司”)发起的weixin.com域名争议作出裁决，专家组裁定将争议域名转移给腾讯公司。该裁定一出,顿时一石激起千层浪，引发业界人士的高度关注。目前北京市海淀区人民法院已经受理被投诉人针对该域名争议裁决提起的民事诉讼。而仅仅针对该案的特定案情，腾讯公司首选香港仲裁的维权策略（即，针对争议域名weixin.com首选在亚洲域名争议解决中心香港秘书处提起投诉），就非常值得研究和思考。
在weixin.com域名案中，争议域名的初始注册日期为2000年11月21日，于2015年4月或7月转让给被投诉人Li Ming，投诉人腾讯公司在香港地区的商标注册日期为2011年10月。而且，争议域名网站在一段时间内（包括目前）在使用腾讯公司及其关联公司在中国大陆依法享有合法权益的“微信”商标（至少可以主张未注册的知名商标）。基于上述案情，腾讯公司可供选择的维权策略，包括在中国大陆直接向有管辖权的法院提起民事诉讼（商标侵权诉讼或不正当竞争诉讼），或者向域名争议解决机构（比如亚洲域名争议解决中心香港秘书处或北京秘书处）依据ICANN《域名争议解决统一政策》（简称《UDRP政策》）提起域名仲裁。然而，腾讯公司为啥首选香港仲裁？这里包含两个问题。第一个问题：腾讯公司为啥不直接在中国大陆提起民事诉讼（商标侵权诉讼或不正当竞争诉讼），而选择了域名争议仲裁？第二个问题：腾讯公司为啥选择在亚洲域名争议解决中心香港秘书处（而非北京秘书处）提起域名争议仲裁？
一、腾讯公司为啥不直接提起民事诉讼，而选择了域名争议仲裁？
首先需要澄清一下域名争议仲裁的概念。域名争议仲裁虽然表述为“仲裁”，但是与“或裁或诉”、“一局终裁”意义上的“仲裁程序”完全不是一个概念。域名争议仲裁只是域名持有人注册域名时被强制性接受《UDRP政策》约束且域名持有人必须作为当事人加入争议处理程序的“强制性行政程序”。
根据《UDRP政策》第4k条“司法程序的可行性”规定：《UDRP政策》第4条规定所要求的强制性行政程序并不排除被投诉人或投诉人在该强制性行政程序开始之前或结束之后将争议提交有管辖权的法院独立解决。同时，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕24号）规定“人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名；给权利人造成实际损害的，可以判令被告赔偿损失。”可见，针对域名权属纠纷，常见的法律救济途径就是域名争议仲裁和民事诉讼。相对于民事诉讼，域名争议仲裁更为常见。
但是，相对于民事诉讼，域名仲裁也有一定的局限性。比如，（1）域名仲裁审查范围相对受限。对于.com国际顶级域名，专家组需严格根据ICAAN及授权争议解决机构的规则进行裁决。尽管专家组对所适用规则的解释享有自由裁量权，但专家组裁决仍无法超出《UDRP政策》第4a条规定的情形。（2）在认定投诉人的投诉成立的前提下，争议解决机构对争议域名的处理结果仅限于要求注销域名或转移域名。如投诉人要获得赔偿或禁令等其他救济，只能诉诸司法程序。（3）即便专家组裁定注销域名或转移域名，被投诉人仍可获得启动司法程序的救济途径。
那么问题是：腾讯公司为啥不直接在中国大陆提起民事诉讼，而最终选择了域名争议仲裁？笔者理解，可能主要有以下原因。
（一）相比较于程序繁琐的诉讼，域名投诉无论是在程序的启动、裁决以及执行等方面均显现出便捷的特点，成为域名争议解决的有效方式。
第一，域名投诉省时、高效。根据域名争议解决规则，从提交投诉到专家组做出裁决一般不超过两个月。并且，在域名投诉程序中，在事实认定和证据采信上相对简单。对于投诉人提交的证据，在被投诉人不予否认的情况下，专家组即可予以采信。如果被投诉人否认有关证据，专家组将在全面衡量事实和证据基础上独立作出认定。相比之下，诉讼成本高，耗时费力，动辄需要半年到一年的时间。
第二，域名投诉方便、快捷。域名投诉采取书面形式，程序简单，成本低。例如，域名争议解决机构对域名投诉时提交的代理委托书等文件形式要求很低，投诉及审理过程中均通过邮件形式联系，无需提供原件或公证认证手续。相比之下，司法程序非常复杂和严格，例如，对来自域外的起诉手续文件和证据必须经过公证认证及中文翻译。
第三，域名投诉程序获胜率高。域名争议解决机制主要是为解决域名与商标权冲突以及恶意抢注域名的问题。根据域名裁决实践，在先商标权利人一直以来均保持相当高的获胜率。
（二）最重要的是：中国地方法院尤其是最高人民法院已有不利于腾讯公司的在先判决
笔者在《“微信”域名案裁决：你看懂了吗？》一文中已表示，“微信”域名案最核心的争论焦点就在于：争议域名的“转让”是否应当认定为独立于初始注册的“全新注册”，从而确定争议域名持有人获得合法利益的时间基点，并对比投诉人商标注册日期，最终确定争议域名持有人对争议域名是否具有合法权益。①在原告北京趣拿信息技术有限公司诉被告广州市去哪信息技术有限公司不正当竞争纠纷一案中，广东省高级人民法院二审判决及最高人民法院再审裁定均认为：2003年6月6日quna.com域名初次登记注册，被告于2009年7月3日经受让取得该域名；2005年5月9日qunar.com域名被注册并创建网站，原告于2006年3月17日成立后经受让取得该域名。由此可见，qunar.com域名的注册时间较quna.com域名的注册时间晚了近两年，被告受让并使用域名quna.com的行为不符合《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定中应当被认定为侵权或不正当竞争的条件。quna.com域名的在先注册具有正当性，被告合法受让该在先注册的域名本身并无过错，有权继续使用该域名。②
显而易见，腾讯公司的目标是拿回争议域名，而非简单地制止商标侵权或不正当竞争行为。更为重要的是，腾讯公司如果优先选择民事诉讼，则会直接面临最高人民法院已有不利于腾讯公司的在先判决！因此，不难理解腾讯公司为啥选择域名争议仲裁，而非直接提起民事诉讼。
二、腾讯公司为啥选择在亚洲域名争议解决中心香港秘书处（而非北京秘书处）提起域名争议仲裁？
上文已经分析：腾讯公司的最优选择似乎是提起域名争议仲裁，而非直接提起民事诉讼。在选择域名争议仲裁机构时，腾讯公司也面临两个选择，即，中国大陆业内人士经常接触的亚洲域名争议解决中心香港秘书处（香港国际仲裁中心HKIAC）和亚洲域名争议解决中心北京秘书处（中国国际经济贸易仲裁委员会CIETAC）。腾讯公司最终选择的是亚洲域名争议解决中心香港秘书处，而非北京秘书处。这又是出于何种考虑？笔者理解，可能主要有以下原因。
第一，腾讯公司的商标“weixin”、“微信”已经于2011年10月在香港地区获得注册。虽然腾讯公司的“微信”产品、服务在香港地区的知名度没有中国大陆地区的高，但是，腾讯公司至少在香港地区持有上述注册商标。
第二，腾讯公司系一家开曼群岛公司，其已经于2004年在香港联交所主板公开上市，自2008年6月起成为恒生指数成分股。因此，腾讯公司在香港是有一定的知名度的。
第三，虽然同属亚洲域名争议解决中心，香港秘书处与北京秘书处专家名册中的候选专家有部分重合，但是，香港秘书处的候选专家更加偏重于英美法系和判例法，而北京秘书处的候选专家则更加注重成文法规和逻辑推理。针对2015年“微信”商标行政确权案，中国大陆的业内人士存在极大的分歧意见。因此，腾讯公司选择在香港秘书处，似乎可以有效地利用国际域名仲裁规则和程序，同时最大限度地降低中国大陆专家组受“微信”商标行政确权案影响而带来的不确定性。
最后，也是最重要的是：亚洲域名争议解决中心北京秘书处已有不利于腾讯公司的在先裁决
2010年11月，亚洲域名争议解决中心北京秘书处针对投诉人北京趣拿信息技术有限公司与被投诉人广州市去哪信息技术有限公司之间的争议域名quna.com作出专家组裁决。首席专家为迟少杰先生，另外两位合作专家分别为张平女士和李勇先生。在该案中，尽管争议域名转让给被投诉人的时间晚于投诉人成立时间、投诉人主张权利的域名注册时间、投诉人申请注册商标时间，但是争议域名的初始注册日期早于上述日期。因此，三位专家形成一致意见，认为被投诉人对争议域名享有权利和合法利益，并裁定驳回投诉人的投诉请求！③也正是因为北京趣拿信息技术有限公司在2010年上述域名争议投诉中失利，因此转而在2011年提起民事诉讼。
在quna.com域名争议案中，投诉人据以主张权利的商标由“qunar.com 英/中文文字及骆驼图形”组成。其申请注册时间为2006 年 10 月 17 日。争议双方一致认可，被投诉人已就该等商标申请注册提出异议。投诉人证据显示其注册相应商标的时间是 2006年 10 月17 日，且在该时间之前就使用该等商标，并在 2005年注册qunar.com域名。争议域名注册时间为 2003 年 6 月 6日。投诉人注册成立时间为 2006 年3 月 17 日；qunar.com域名注册时间为 2005 年 5 月 9 日；投诉人商标申请注册时间为 2006 年 10 月 17 日。被投诉人注册成立时间为 2003 年 12 月 10 日。专家组裁定：争议域名注册时间早于投诉人成立时间、qunar.com域名注册时间、投诉人申请注册商标时间。投诉人主张，“被投诉人与争议域名产生关联的连接点远远晚于投诉人网站投入商业运营的时间，以及投诉人商标申请日期，被投诉人无疑不拥有对于争议域名的任何在先权利。”就《政策》第4a(ii)项所述“权利或合法利益”而言，既然争议域名注册人显示为被投诉人，且域名注册时间早于投诉人成立及其主张的其他“权利客体”生成的时间，既然没有证据足以使专家组认定被投诉人“通过不合法手段获取争议域名，从而不对其享有权利或合法利益”，那么专家组只能认定，被投诉人对争议域名享有“自争议域名注册时即产生的权利或合法利益”。因为这符合民法有关“权利继承”的规定。专家组不能认定被投诉人不对争议域名享有权利或合法利益，并进而认定投诉人没有满足《政策》第 4a(ii)项规定的条件。
此外，需要注意的一个细节是：quna.com域名争议案的首席专家为迟少杰先生。正是迟少杰先生在weixin.com域名争议案担任合作专家，并出具了少数意见。可见，weixin.com域名争议案中的被投诉人在选择专家组的候选专家时应该是进行了有效的阻击。
注 释：
①汪正：《“微信”域名案裁决：你看懂了吗？》，2016年2月19日《知产力》，链接参见：http://www.zhichanli.com/article/25595
②广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第565号民事判决书、最高人民法院（2014）民申字第1414号民事裁定书
③专家组裁决参见亚洲域名争议解决中心官方网站链接
http://www.adndrc.org/cn/CaseStorage/CN-1000371/Decision/CN-1000371_Decision.pdf