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来源：知产力（微信ＩＤ：ｚｈｉｃｈａｎｌｉ）
作者：袁 博
近日，国务院法制办公室公布《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》，向全社会公开征集意见。本次送审稿修改内容涉及现行法３３条中的３０条，删除７条，新增９条，共３５条。笔者认为，草案第五条的修改非常抢眼，即扩充了“商业标识”的客体内涵。
草案第五条规定，“经营者不得利用商业标识实施下列市场混淆行为：……（二）突出使用自己的商业标识，与他人知名的商业标识相同或者近似，误导公众，导致市场混淆的；……本法所称的商业标识，是指区分商品生产者或者经营者的标志，包括但不限于知名商品特有的名称、包装、装潢、商品形状、商标、企业和企业集团的名称及其简称、字号、域名主体部分、网站名称、网页、姓名、笔名、艺名、频道节目栏目的名称、标识等”。
值得注意的是，草案将“商品形状”也明确规定为“商业标识”的一种，而“突出自己商业标识与他人商业标识产生混淆”正是草案规定的不正当竞争行为之一，这就导致了一种可能：当自己的商品形状和他人的注册商标（包括立体商标和平面商标）构成近似混淆时，突出使用就可能构成不正当竞争行为。那么，一个问题就不可避免的浮出水面：当产品形状与他人在先注册商标权发生冲突时，应该遵循怎样的法律规则？以下是笔者的具体分析。
商品形状侵害注册商标权的构成要件
第一，注册商标本身必须具有一定的知名度
在确定商品形状与在先注册商标权的冲突规则时，必须强调的是，并非所有的注册商标在这个规则中都能得到保护，原因包括两个方面：第一，相比商标而言，商品形状的来源指示功能较弱，而且注册商标大部分是二维平面图形，基于产生不正当竞争的原因而禁止某些商品形状的使用，实质上是赋予了注册商标跨维度的强保护，显然，法律保护的强度与法益的价值大小成正比，只承认知名注册商标的禁止权可以扩张到商品形状，才是适当和正义的。第二，禁止使用与他人注册商标近似的商品形状，是为了防止消费者对产品来源产生误认和混淆，但对于非知名注册商标而言，消费者并不会对该商标产生认识积累和稳定记忆，消费者的购买行为本身具有很大的随机性，更加不会因为跨维度的商品形状而发生混淆，因为消费者一般不会将其与商品来源和生产者联系在一起，除非商品外形已经获得了足够大的显著性以至于获得了类似于驰名立体商标的效果，例如可口可乐玻璃饮料瓶体的曲线外形。①
第二，商品形状与注册商标使用在相同或者类似商品上
在保护类别上，只限于相同或者类似商品上，原因包括三个方面：第一，如果将类别扩展到其他类别，相当于“跨类保护”，实质上是赋予了知名注册商标和驰名商标相似的保护待遇，保护过当；第二，基于前文论述，禁止产生混淆性的商品形状是一种跨维度保护，这种保护随着商品类别变化而使得混淆产生的可能性变小。
第三，商品形状具有识别商品来源的显著性，并与他人商标产生混淆
由于产品形状具有功能性的成分，对其不作区分的禁止，会产生阻碍技术进步和打击自由竞争的恶果，因此，必须对产品形状做出区分。只有那些具有识别商品来源的独特的产品形状，才有可能发挥商标法意义上的标识功能，从而与注册商标产生混淆。例如，汽车的外观形状的设计空间相对较小，制造商之间互相借鉴的成分较多，汽车形状一般而言都趋于相同，这种商品外形就不具有识别商品来源的作用，如果因为其形状与某个注册商标相似而禁止，就会给汽车产业带来极大的阻碍。此外，越是日常和价格低廉的商品，消费者对产品形状的注意程度就越低，这也要求相应地商品形状越具有显著性，而昂贵的耐用品则相对要求较弱。②在具有来源识别的物理基础上，又与他人商标产生混淆性近似，从而使得消费者产生错误联系，这才能最终构成不正当竞争。
商品形状构成不正当竞争的抗辩情形
第一，商品形状未作为商业标识突出使用
如前文所述，禁止与知名注册商标相似的商品形状使用的理由，在于防止消费者产生混淆，因此，如果商品形状没有作为商业标识突出使用，就不会发生让消费者产生混淆的结果，因而就不再有禁止的理由。例如，在辉瑞公司立体商标案中，涉案立体商标的与被控侵权产品的立体形状构成近似，但被控侵权产品系装在不透明的包装内。北京市高级人民法院二审认为，虽然该药片的包装有与药片形状相应的菱形突起，但消费者在购买药片时并不能据以识别该药片的外部形态，由于包装于不透明材料内的药片并不能起到表明来源和生产者的作用，因此即使其外部形状与涉案立体商标相近似，但不会使消费者产生混淆，故而侵权不成立。最高人民法院再审肯定了二审法院的看法，同时进一步指出，被告的药片包装于不透明材料内，其颜色及形状不能起到标识来源和生产者的作用，不能认定为商标法意义上的使用。此外，就显著性而言，被控侵权产品的形状也显然低于明确标示在包装盒和包装袋上的被告商标。可见，本案中被控侵权产品的外形并非属于在经营活动中作为商业标识使用。涉案立体商标虽然垄断了同类产品外形在商标上的使用，但不能妨碍同类产品非商业意义上的形状设计。因此，使用与他人注册商标相同或相近似的文字、图形等标识不具有区分商品来源的作用，这种使用就不是商标意义上的使用，因而不会构成对他人注册商标权的侵害，③基于同样的原因，由于不会产生混淆，同样不构成不正当竞争。
第二，商品形状上附有具备“减弱功能”的标识
由于我国反不正当竞争法是立足于市场混淆要求，因此，如果在商品形状上附加具有减弱混淆相似性并达到将商品来源区分清楚程度的标识，可以认为具有阻却不正当竞争成立的合理性。例如，在Ｓｕｎｂｅａｍ Ｐｒｏｄｕｃｔｓ Ｉｎｃ ｖ。 Ｔｈｅ Ｗｅｓｔ Ｂｅｎｄ Ｃｏ。案④中，美国第五巡回法院指出，由于相似的商业外观或产品外形所造成的混淆可能性可能会被其他指示来源的因素所减弱，例如制造商的标识。特别是在有关产品外形的诉讼中，消费者依赖产品外形作为来源识别的可能性较小，而标识或者包装也许会减少这种混淆。⑤又如，美国联邦第七巡回上诉法院指出，对于只有专业人士来购买的贵重商品，即使非常相似，只要被告将其名称清晰地标注在产品之上，就推定不具有混淆可能性。⑥
注 释：
① 奚晓明主编：《最高人民法院知识产权审判案例指导》（第三辑），中国法制出版社２０１１年出版，第５４页。
② 潘晓宁：《欧美产品外观商标制度比较及启示》，载《政治与法律》２００９年第１２期。
③ 孔祥俊：《商标的标识性与商标权保护的关系——兼及最高院有关司法政策和判例的实证分析》，载《人民司法·应用》２００９年第１５期。
④ Ｓｕｎｂｅａｍ Ｐｒｏｄｕｃｔｓ Ｉｎｃ ｖ。 Ｔｈｅ Ｗｅｓｔ Ｂｅｎｄ Ｃｏ。，１２３Ｆ。３ｄ ２４６，２５１（５ｔｈ Ｃｉｒ。 １９９７）。
⑤ 吴伟光：《商业外观的法律保护》，载《清华法学》２００９年第６期。
⑥ Ｄｏｒｒ－Ｏｌｉｖｅｒ，Ｉｎｃ。ｖ。Ｆｌｕｉｄ－Ｑｕｉｐ，Ｉｎｃ。，９４ Ｆ。３ｄ ３７６，３９ Ｕ。Ｓ。Ｐ。Ｑ。２ｄ １９９０（７ｔｈ Ｃｉｒ。１９９６）。