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无论立法是否提高法定赔偿上限，关键还是要回到举证上去，要在证据上下功夫，才能在诉讼中提高法院判赔的赔偿金额。这里“无私”地奉献一些不全面的建议。
赔偿很低？各执一词！
有很长一段时间，权利人和律师（当然是代表权利人一方的律师）对中国法院的赔偿额已经怨声载道，至今似乎也没有完全停歇。２０１２年，被称为“儿歌爷爷”的著名词曲作家吴颂今，起诉侵权人竟然只获得了４００元的“白菜价”赔偿，这曾经在微博上引爆了知识产权律师的吐槽，有网友称之为“史上最低音乐侵权赔偿案”。
从调查统计的情况来看，法院对知识产权侵权的判赔金额的确不容乐观。中南财经政法大学知识产权研究中心的研究表明：２００８－２０１２年这五年的专利权侵权案件中，采取“法定赔偿”的平均赔偿额只有８万元。中南大学法学院刘强教授等搜集了１９９３－２０１３年间１６７４份我国法院受理的一、二审专利民事侵权诉讼案件判决书，分析结果显示：发明专利案件的平均判赔金额为２４。３１万元，实用新型专利案件为１２。３６万元，外观设计专利案件为６。３８万元。
如果请律师来发表对法院判赔的看法，估计各种抱怨之声会汹涌而来。比如，原告支付了几万甚至几十万元的律师费，法院却只支持赔偿几千元。有的判决书甚至将律师费等合理开支含糊地包含在一个打包的赔偿金额里，不再单列。而“真相”也许是：一共２万元的赔偿，既包括律师费、公证保全费、差旅住宿费，还包括侵权赔偿，估计承办法官自己都不好意思按项列明。以至于有人开玩笑说，法官是以自己的月薪除以自己的月办案量，得出的数字就是其判决支持的律师费数额。
在２０１４年６月， 全国人民代表大会常务委员会执法检查组《关于检查＜中华人民共和国专利法＞实施情况的报告》指出：专利维权存在“时间长、举证难、成本高、赔偿低”、“赢了官司、丢了市场” 以及判决执行不到位等状况，挫伤了企业开展技术创新和利用专利制度维护自身合法权益的积极性。
看起来，法院受到了很大的压力。当然，让法官来辩解一下判赔为何低？理由会很多，而且让你感觉判得这么低，绝对有道理。比如说专利案件，你的权利基础是外观设计专利权，不是发明专利权，当然赔得低；你告的是经销商，不是制造商，当然赔得低；你赔偿证据都不提供，当然赔得低；你是商业维权（以诉讼作为营利手段），当然赔得低……其实最主要的原因是：支持高额赔偿的证据呢？证据都没有，为什么要高额判赔？
作为对全国人大常委会执法检查组报告的回应，最高人民法院在２０１５年初提出，建议完善专利侵权损害赔偿制度，并提出了若干完善损害赔偿计算、实事求是支持维权合理支出等建议。２０１５年１２月国务院法制办公布的《专利法修订草案（送审稿）》真的把专利侵权的法定赔偿额提高到５００万元。看起来，知识产权立法已经开始展示对高额赔偿的支持。
２０１４年底，北京知识产权法院成立伊始，首任院长宿迟就公开表示：“要让侵权人赔到不敢再侵权，让权利人能够得到合理的充分的赔偿。”余音绕梁，至今仍在业内回响。的确如此，如果知识产权法官都不尊重知识产权的价值，不仅权利人，恐怕连侵权人在心底都不会尊重知识产权法官。
可以复制的成功经验
不过，也有不少成功拿到高额赔偿，尤其是高于法定赔偿上限的案例。比如，在３Ｍ公司、３Ｍ中国公司诉华威公司等商标侵权一案中，法院综合考虑各方面因素酌情确定华威公司应向原告赔偿损失３５０万元。显然，无论立法上是否修改赔偿规则，是否提高法定赔偿上限，关键还是要回到举证上去，要在证据上下功夫，才能在诉讼中提高法院判赔的赔偿数额。下面重点介绍两个值得借鉴的案件：
一、上海玄霆娱乐著作权案：善用合理的赔偿计算方式逼迫被告自证其利
在上海玄霆娱乐公司与北京幻想纵横公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，法院判赔了３００万元的赔偿，这可能是网络文学作品侵权案件中赔偿数额最高的一起案件。本案原告提出了高达１２００万元的赔偿诉请，并且提供了看似合理的计算依据，比如：原告认为，按涉案作品《永生》在被告网站以及移动阅读基地网站上的点击次数（超过２亿次）乘以原告网站的收费标准，原告损失至少为４。２亿元。被告无法预测法院是否会采纳原告的主张，因而承受着巨大的诉讼压力。在此压力之下，被告主动向法院提交了《永生作品在中国移动阅读基地收入明细》，以表明其从涉案作品中的获利远远不及１２００万元。本案就是通过“言之有据”的高额计算方式进行索赔，迫使被告感受到巨大压力后不得不自证实际收入。虽然法院最终没有判决全部支持原告的赔偿诉请，但以被告提交的前述“收入明细”为主要依据，判赔了数额仍然较高的３００万元。
二、九阳股份实用新型专利案： 分解侵权事实，多案齐发，多管齐下
在九阳股份诉苏泊尔电器的实用新型专利侵权诉讼中，法院判赔了５４０万的赔偿额。东方知识产权俱乐部的柯晓鹏先生通过中国裁判文书网的检索，发现这５４０万元赔偿额，并非来自一起侵权案件，而是来自于１５起专利侵权案件酌定损失的累计。值得注意的是，这１５个案件所涉专利均为九阳股份的同一实用新型专利“一种双层下盖豆浆机”，而所涉侵权产品则分别为苏泊尔旗下的１５款不同型号的豆浆机。九阳股份在每个案件中均按法定赔偿上限１００万元索赔，而法院则酌定每起案件中每个型号的侵权产品赔偿３６万元人民币，这就是５４０万元赔偿额的真相！可见，针对被告不同系列、不同规格、不同型号的产品，分别提出侵权诉讼，其累积的判赔金额通常会比以一个案件起诉所判赔的金额更高。
关于索赔的不全面建议
据说诉讼索赔技能在业内也是“商业秘密”，律师一般不会轻易公开，这里再斗胆“无私”奉献一些不全面的举证方向及相关建议，当然，遇到具体案例需要具体分析：
１ 尽力证明被告侵权的持续时间长、侵权范围广、侵权影响大，可以分不同时间、不同地点，对被告的侵权行为多次公证保全。
２ 尽力证明被告侵权的恶意。比如，发出侵权警告后仍在持续侵权，签署和解协议后再次侵权等。
３ 尽力调取客观可靠的证明被告侵权规模的证据，比如，调取涉案商品在海关的进出口数量，再以行业平均利润率作为计算依据，计算出被告的获利情况。
４ 提出合理的许可费参照。对于确实存在知识产权许可的权利人，既要签署规范的许可协议，并体现许可的使用费或其支付方式，还要保留与使用费支付相关的汇款凭证、往来邮件等。
５ 在以往的和解协议中埋下高额赔偿的种子。考虑到不少被告都有重复侵权或继续侵权的行为，因此，在就第一次侵权行为签署和解协议时，为防止重复侵权或继续侵权，可以约定较高数额的损害赔偿数额，以提高对方侵权成本，起到侵权威慑作用，也能提高日后诉讼的获赔金额。
６ 起诉制造商通常会比只起诉销售商获得更多的赔偿。销售商只对其销售范围内的侵权产品承担赔偿责任，显然不会对制造商的其他渠道的侵权产品销售承担责任，但制造商要对所有的侵权产品销售承担赔偿责任。
７ 寻找被告自我宣传甚至是自吹自擂的证据。比如被告官网上宣传的涉案产品产量或销量、销售区域、销售门店数量等。
８ 调取被告的审计报告或会计报告、年度会计报告、招股说明书等；或被告向主管部门申报的资料，比如申报著名商标、认定驰名商标、申请专利奖项的申报资料。
９ 查询相关行业协会或调查公司公布的涉及被告的市场占有率等数据。
１０ 发掘被告在其他诉讼中，尤其是作为原告起诉他人侵权时提交的各类证据资料等。
作者：袁真富 上海大学知识产权学院副院长 中国知识产权杂志专栏作者
来源：《中国知识产权》杂志 总第１０８期