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作者 | 黄春林 汇业律师事务所合伙人
来源 | 汇业法律观察
2016年2月25日，经过20多年的发展，《反不正当竞争法》迎来第一次大修。本次修订自2010年始，历时5年，最终形成现在的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（下称“送审稿”）。
本次送审稿在现行《反不正当竞争法》（下称“现行法”）基础上，修改内容涉及现行法30条，其中删除7条，新增9条，共35条。其中最大的亮点，就是在总结司法实践经验及统一相关部门规章的基础上，从法律层面明确将网络干扰行为列为一种新的不正当竞争行为予以禁止。具体的，汇业律师事务所黄春林律师就“网络干扰行为入法”的修订背景、规范内容、条文解读、不足之处详细分析如下：
一修订背景
首先，修法新增互联网领域不正当竞争行为具有现实必要性。
近年来，随着互联网的快速发展，制定于1993年的现行法并不能适应日益多样化的市场竞争环境，越来越多的竞争行为严重影响了消费者的选择，干扰了其他经营者的正常经营活动，却无法套用现行法明确规定的七种不正当竞争行为，勉强适用第二条的原则性规定有难免生搬硬套之嫌。
例如在360与腾讯不正当竞争一案中，各方最大的争议之一就在于法院适用现行法第二条的原则性规定，是否逾越了法律适用的基本原则，进而模糊了技术创新、自由竞争和不正当竞争的界限。
其次，修法新增互联网领域不正当竞争行为也有利于法律衔接适用。
近年来发布的《互联网信息服务管理规定（征求意见稿）》、《网络交易管理办法》、《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》、《互联网广告监督管理暂行办法（征求意见稿）》等，均明确将影响用户选择与干涉其他经营者正常经营活动的行为规定为不正当竞争行为。为了统一法律标准，增强法律间衔接，所以在现行法修订过程中明确规定互联网领域的特殊不正当竞争行为很有现实意义及必要性。
二修订内容
正是在上述现实需求及立法衔接必要的背景下，本次修订稿在现行法七种不正当竞争行为的基础上，新增了网络干扰的不正当竞争行为，具体法律规范为：
“第十三条 经营者不得利用网络技术或者应用服务实施下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为：
* （一）未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务；
* （二）未经许可或者授权，在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转；
* （三）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务；
* （四）未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。”
以下，本文第三部分中，汇业律师事务所黄春林将逐款解读如下。
三律师解读
在总结当前司法实践，结合相关部门法规及2010年工商总局修订意见的基础上，本次送审稿分别从保护消费者与经营者合法权益的角度，规定如下两类四种行为为反不正当竞争行为，具体为：
（一）影响用户选择的不正当竞争行为
保护消费者的合法权益是反不正当竞争法的基本目的之一。其中，选择权是消费者的一项基本权利，在互联网领域也不例外。具体表现为，用户有权自主选择不同的网络应用服务经营者，有权自主选择不同的网络应用服务，有权选择获取网络服务的方式；在行使上述自主选择权时，用户不受阻止、误导、欺骗或强迫。
1. “未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务”的不正当竞争行为
在现实网络环境中，网络应用服务经营者为了获取最大化利益，往往会通过挤占端口、屏蔽服务、遮挡版权信息等技术手段阻止用户选择网络应用服务或服务提供者。
例如在360与腾讯不正当竞争案件中，360的扣扣保镖运行后对腾讯的QQ软件进行深度干预，相关用户按照扣扣保镖提示进行相应操作后，使QQ软件相关功能键的全部或者部分功能无法使用，用户只能在360的扣扣保镖和腾讯的QQ软件中“二选一”，属于典型的“未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务”的行为，严重侵犯了消费者选择权。
汇业黄春林律师提示，理解本条应当结合《互联网信息服务管理规定（征求意见稿）》第五条第（二）、（三）款之规定理解，即此类“阻止”或“不兼容”行为必须满足客观性或恶意性条件。
所谓客观性条件，即因客观技术条件本身原因（例如内存容量、CPU消耗、带宽原因、服务接口唯一等）导致的“阻止”或“不兼容”的，在满足向用户主动提示条件后，不应当认定为不正当竞争行为。
所谓恶意性条件，通常判断“非恶意”的标准即为：作为的必要性和不作为的经济性。所谓作为的必要性，指如果网络服务提供者采取了作为的、具体的行动或措施阻止或不兼容其他服务或应用，这种“行动或措施”必须是必要的，即如果不这样做，可能会导致自身服务或应用无法运营或者合法权益受到侵害；所谓的不作为的经济性，是指如果网络服务提供者为了满足兼容必须采取的行动和努力极不经济，以至于企业需要付出极大的代价和成本来满足兼容性，则企业可以考虑放弃兼容性或不得不阻止其他服务。
2. “误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务”的不正当竞争行为
与第一款的情形不一样，该等“行动或措施”并非网络服务提供者采取的“技术手段”，而是用户自行采取修改、关闭或卸载等“行动或措施”导致无法正常使用网络服务，但是用户的该等行为是在网络服务提供者的诱导、欺骗的情形下作出的。实践中，这种诱导、欺骗通常表现为领取红包、赠送服务、虚假宣传等等。
例如在腾讯诉搜狗不正当竞争案例中，搜狗拼音输入法软件通过弹出窗口方式，诱导用户在“修复”输入法时删除QQ拼音输入法在语言栏上的快捷方式，属于本款规定的典型的不正当竞争行为。
（二）干扰其他经营者正常经营的不正当竞争行为
保护经营者的合法权益、维护有序的市场竞争环境是反不正当竞争法的另一基本目的。本次送审稿规定了两类损害经营者合法利益的情形，具体为：
1. “未经许可或者授权，在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转”的不正当竞争行为
该种行为属于典型的流量劫持行为。例如在百度诉珠穆朗玛不正当竞争一案中，珠穆朗玛通过mysearch软件，未经许可在他人的网站页面上强行修改，减少了百度网站的访问流量，增加了对珠穆朗玛所链网站的访问量，属于典型的流量劫持行为。此外，在淘宝诉帮5买不正当竞争案件、360与百度不正当竞争案等中，法院均认定流量劫持构成不正当竞争行为。
2. “未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行”的不正当竞争行为
这是目前司法实践中最常见的不正当竞争行为。例如在乐视诉百度不正当竞争案中，百度通过技术手段屏蔽了乐视网的视频网页界面、贴片广告等，影响了乐视的正常视频与广告服务；在百度诉3721不正当竞争案一案中，“3721网络实名”软件在用户安装“百度IE搜索伴侣”软件时会不断弹出软件冲突提示和警告，该行为影响和干扰了百度软件的下载、安装与运行；等等。
但是，本条立法过于粗糙，对于何为“干扰”并未有明确的界定，这必然会给未来法律适用带来困难。汇业黄春林律师认为，判断“干扰”构成应当坚持作为性、针对性原则。
所谓作为性，即网络服务与应用之间相互影响，要构成法律上的“干扰”必须是网络服务提供者采取了积极的、作为的行为或者采取了相关的措施，单纯的不作为不能作为构成“干扰”的依据，落实到网络服务领域，必须是企业在相关程序或应用设计了专门的功能或者提供与本身应用不相关的程序代码片段，用以干扰其他网络服务。
所谓的针对性，即网络服务提供者采取的作为的“干扰”行为或措施，必须是针对某项特定的网络服务。如前所述，磁盘碎片整理程序由于相当耗资源，所以要求用户必须关闭其他所有正在运行的程序，由于并非针对是特定的网络服务的相关产品，所以不宜被判断法律上的“干扰”。
四、不足之处
纵观本次送审稿，有效的理清了与《商标法》、《广告法》等的不同规范范畴，删除了一些重复的内容；同时为了适应网络时代的发展，新增了网络环境下的不正当竞争行为认定，受到业界广泛赞誉。但是，黄春林律师认为，送审稿关于互联网领域的不正当竞争行为的规定，也存在一些不足之处，具体为：
1. 未能涵盖司法实践中多发的一些互联网不正当竞争行为，立法技术上也未增加兜底条款。例如虚构网络交易、删除网络不利评价或虚构评价的行为，再如未经许可盗用其他经营者网络接口或协议的行为，再如恶意点击改善自身排名或降低对方排名的行为，等等。
2. 未能很好的衔接和借鉴《互联网信息服务管理规定（征求意见稿）》、《网络交易管理办法》、《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》、《互联网广告监督管理暂行办法（征求意见稿）》等的条文规定和立法技术，详见前文分析。
3. 送审稿第十三条所列的欺骗、误导行为，会与第八条规定的虚假宣传以及第十一条规定的诋毁商誉行为存在竞合的可能，这就会在未来司法实践中带来法律适用的困惑。
4. 本条规定的“影响”、“干扰”等缺乏法律概念或定义，可能会在具体的法律适用中带来较大的争议。
当然，这次仅仅是送审稿，并不是法律的最终稿。在向社会广泛征求意见稿之后，还将不断完善修订。为了更好的反映司法实践中暴露出来的问题，结合相关案件中的代理经验，汇业律师事务所也将通过合适的渠道，向相关立法机构提交具体的修订意见。