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作者：孔夏雨律师 京衡律师事务所知识产权部主任、浙江省律师协会知识产权委员会委员
导读
配方类技术秘密案，是司法行政机关、律师感到困惑的一类案子。原因在于，它一般和化工、食品等专业领域相关，专业技术对办案人员形成了无形的障碍。根据笔者的观察，此类案件的特点是：承办时间长，投入的人力、物力巨大。虽如此，还是会普遍地出现半途而废的无奈局面，以致于知识产权保护意识强的权利人有提出将研发的核心环节，迁到诚信度较高的域外去。
频频出现这种情况的原因：首先是国内诚信体系还未完全建立起来；其次，一些地区领导人为追求政绩，采取地方保护主义，保护侵权企业，片面追求GDP等指标等。这种短视，会带来灾难性的后果，间接导致该地区的道德、文明、经济程度陷入全面退化的状态；最后，与这类案件存在技术壁垒以及缺乏操作指引有一定的关系。
本文拟将笔者涉及配方领域的诉讼、非诉讼的粗浅经验作一个总结，以期达到抛砖引玉、共同提高理论和实务经验的目的。
一、侵权主体
肯定是掌握或有心要掌握配方的人员，一般以技术人员为主。坦率地说，由于技术障碍，非专业的技术人员根本无法获取目标对象。以下几类主体是常见的侵权人：
1、技术高管。其如有心获取，会利用职务便利、资源优势，获取完整的配方；或者长线作战，将片段式的配方进行集成。
2、技术人员。技术人员会掌握完整的配方，助手一般难以获得完整的配方。企业一般会对技术人员采取激励政策，所以，其会尽力保护配方的秘密性，以维护自己的利益板块。
3、商业间谍。“余则成”会长期潜伏，直至获得所需信息。他得到配方之日，也就离监狱之门不远了。
4、企业。一般是间接控制人，其有心谋取目标对象，恶意要获取目标对象。但也有急功近利，知识产权法律意识淡薄的，买入竞争对手的信息进行技术突破的“无心违法”企业。
这里，不得不提及一种凶猛的对象——境外商业主体，它会显露可爱的一面，它非常了解中国人的传统习惯，它会为国内企业提供全面的技术、资金支持，可能还会通过政府招商引资等官方环节进入，它会在“蜜月期”使权利人将重要的商业信息拱手相赠。这种新方式，有必要警示。权利人应有保密意识，《合作协议》中应列明禁区，使之知难而退，维护企业利益，维护民族权益。
另外，权利人应当将仓库管理人员、财务人员、采购等各环节可接触原料的人员纳入涉密人员范围内。防止有心之人对之各个“攻破”，获取所需的深度片段式信息。
笔者也注意到，一个案子从导入到结束，会有多部门、多审级的参与。保密意识强的部门，会要求参与人签署《保密协议》；有的法院用心良苦，规定涉密材料只能在当庭阅读一次，防止产生“二次泄密”。如果出现这种情况，代理人中有必要设一位专业技术人员，以防止突发情况，文科律师不能深度地进行质证回应。这对于双方都一样，因为被告方也会提供配方进行自主研发的抗辩。保密意识弱的国家机关，没有上述做法，笔者在质证环节，曾提醒法官取回红本卷宗，因为里面有大法官讨论的“深度信息”。有资深法官对权利人坦言，商业秘密案进入诉讼程序后，就没有秘密可言了。所以，最安全的地方有时反而是最危险的地方，这不得不引起我们的注意。律师在不同的程序，可以书面方式要求行政、司法部门对涉案材料采取加密措施，尽可能保护权利人的利益。
二、如何判断是配方侵权？
该问题研究清楚了，就将之权源厘清了。如一得阁墨汁，肯德基炸鸡翅，圆珠笔的油墨，咖啡伴侣（植脂未）等产品，我们平时接触的是成品的产品。此类产品被复制了，是有形物质被侵权还是无形财产被侵害？这就需要了解具体产品的制作过程，它们是怎么造出来的？以上例子均是人工合成的产品，需要多种原料在特定温度、特定压强、多道特定工序下完成的，其生产过程凝聚了研发人员的心血、智慧。需要原料+特定数量的配方+特定工艺才可完成，这些信息如果齐备，可以构成一份完整的配方。原料在业内被称为组分，数量被称为配比。多种原料，在不同的配比条件下，加之不同的工艺，可以给技术人员带去无限的想象空间；如大豆磨成粉后，可就不止七十二变了。回到刚才的问题，一得阁墨汁被复制了，是液态产品被复制了，还是配方被复制了？答案是，产品无法复制，墨汁不是版权作品；是配方被复制了，特定产品是根据配方制造的。
三、配方的形态
A 10%
B 20%
C 30%
D 40%
A = a + b + c
a = 豆油
b = 钠（Na）
工艺要求：82-93℃
压强：1-1.5MPa
连续搅拌15分钟
上述配方状态，有书面形式的，也有电子形态的，以书面为多，电子的易复制、易灭失。核心配方还是采取原始的上锁置隐蔽地方为主。完整配方因保密要求,一般是多层信息组成的。笔者曾接触到一案，某跨国公司将数千份配方存于一个加密的硬盘上，后被复制，侵权人利用窃取的配方也生产出了产品。司法部门接到报案后，一干部研究数日，利用网上的解锁方式，也顺利地破译了密码。常见的员工监守自盗，也会利用企业网络管理系统复制配方。所以，如果以电子方式留存的，建议设置可靠的加密方式，避免现代高科技反而落后于纸质原始保密方式。某行业业内流传了一句话：要想死得快，就上XXX（企业内部网上管理系统）。他们现在的做法是有选择性地上传，而非刚开始时，完全无条件地信任“高科技”。
上述A、B、C、D等信息称为组分，一般还有深层信息，如A为a、b、c等配料构成。关于配料来源，如采购于山东曲阜某公司的调和油，还属于商业秘密的经营秘密范围，企业对供应商的名称、价格、联系方式等也会采取保密措施，以防止泄密。百分比成为配比，侵权人存时会等比例地将之放大或降低，以规避制裁；侵权人如有反侦察意识的，对配方可能进行一些修改，这种情况，可将“配方”与生产线上的下料单进行深度对比，以鉴别真伪。
四、取证对象
因为没有区分产品和配方之间的差异，实践中容易发生的误区为：将以配方生产的液态或固态产品进行证据保全，这不是没有意义，但对确定侵权没有直接关联。本文在常见的抗辩部分会述及。以下为几种常见的侵权比对方式，因取证对象的不同，导致比对方式不同：
1、权利人的产品与侵权产品比较，俗称“产品对产品”。没有价值，产品一般无法回溯至配方。
2、权利人的配方与侵权产品比较，称为“配方对产品”。无意义。不然可口可乐配方早被破译，因为红外图谱分析法无法将打散的配料还原至配方。
3、配方与配方进行比较，称之“配方对配方”。可行。所以取证前的规划很重要。有时，侵权人有反侦察意识，会将配方隐匿，在这种情况下，将各生产流程的生产下料单汇总，也可以回溯出完整的配方信息。
不同的取证对象，决定了案件结果的不同。所以，事先的取证规划很重要，对案件的走向有重要意义。
五、取证路径
1、权利人方面。调取企业内部电子数据，结合侵权人复制的痕迹。技术力量如不可靠的，建议不要妄动，由司法部门规划后调取，避免人为污染信息源，给后续的工作造成被动。
2、侵权人方面。没有公安机关的介入，一般比较难。即使刑侦人员介入，也需要与案件有关的专业技术和计算机专业人士的辅助，避免公安机关在此类案件中出现常见的“老虎咬刺猬，无从下口”的局面。
3、第三方备案。有些经济领域因涉及环保、食品安全等，法律会要求将配方、工艺进行备案。如食品领域的HACCP认证，QS认证等。这需要事先与权利人方面的技术人员，负责申报材料的办公室人员进行有效沟通，以确定可以取证的部门。
4、生效判决的案卷。指已经生效的刑事判决，其案卷中会有侵权信息，可以调取配方资料，作为商业秘密鉴定资料，同一性比对鉴定资料及损失（获利）审计资料。代理人调取资料后，应做好保密工作，防止“二次泄密”。律所在归档制度中，为保护客户的商业机密及保护律师，应规定涉密卷宗，除经办人同意，他人不得调阅。
以上几条路径为常见的切入点，现实案例千变万化，但万变不离其宗，只要项目团队共同分析权利流转轨迹即可得知取证入口。
六、鉴定
（一）秘密性鉴定
以下几点需注意：
1、权利文本。此环节类似版权形成时间的确定，需要提供直接或间接的配方形成时间证据。
如果是记录在纸质文本上的，还需提供生产下料单、领料单等旁证，以确定权利形成时间的证据链。
如果是电子文本的，需要固定文档形成时间、服务器上记载的时间、在线邮件信息等资料进行还原权利形成时间的信息。
2、配方名称。实践中会出现不同的称谓，原始配方与车间生产单的名称，销售发票的名称可能均不一致。如，肯德基售卖的“老北京鸡肉卷”，服务员都会称之“老北”，而不会称全名，这一点，值得企业引起注意。鉴定程序中会出现，记载初级信息的配方文本及深层信息的文本无法指向同一权利的“抓狂”局面。这种情况，要回溯、绕道达到“简单目标”会耗费大量的人力、物力。在反侵权防御体系中，建议有《会议记录》等书面资料载明“老北京鸡肉卷”=“老北”，类似人名有大名，有别名的，都事先在户口本上登记一下；避免在侵权案件发生时，给鉴定程序造成人为的障碍。
3、版本的确定。类似于计算机软件源代码，配方也存在适应市场需求不断升级的情况。维权时确定权利版本尤为重要，需要和被控侵权版本相对应，不然，无法进行下一环节的同一性鉴定程序。
（二）同一性鉴定
该环节会将权利人提供的配方信息与侵权人的配方信息进行比对。一般会由具备司法鉴定资质的鉴定机构进行，前期工作会由博士生、硕士生等助手完成，签字的教授、高工会最后把关。
侵权人如有改进，尤为麻烦。结论上是否同一或实质同一会存在不确定性。如药物方面，如加入了物理值增加的面粉（辅料）之后，两者是否同一，实践中就会出现争议。
七、侵权人的抗辩
1、缺乏保密性要件。权利人事先有无《保密协议》，配方有无加密，《会议纪要》、往来邮件中有没有强调保密义务与之相关。
2、不一致。取决于《鉴定意见》。文科法官对此一般较为依赖，也容易被《鉴定意见》“绑架”。
3、自行研发。对方会提供与权利人的配方不一致的配方，甚至提供正规的、中立的外省《司法鉴定意见》进行全面的反驳。如果出现这种夸张局面的，可以做如下技术性应对：
首先，可以做还原性鉴定，即被告提供的配方能否生产出被保全的产品；
其次，可以将配方中原料所含的稳定元素（如前述举例配方中的金属元素，钠元素）的物理总量与保全的产品的对应元素进行比较分析，判断其是否作了虚假陈述，提供了伪证。
最后，可以集合项目组人员的智慧，对之进行技术性突破，因为假的肯定会有留下痕迹，所谓“邪剑不正，正剑不邪”。
笔者发现，承办商业秘密类案件，主要是道德问题，其次才是法律问题、技术问题。诚信为做人之本，保护商业秘密仅凭法律规定解决不了根本问题。人们如果真正遵循中国传统的仁、义、礼、智、信的道德要求，肯定不会做出违法的行为，因为道德层面对人的要求远远高于法律要求。道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。人们真正做到诚信、守德了，就能自发的做到不自我，凡事利他而行；那时，贪欲所成的雾霾尚能治理，何况商业秘密侵权。
囿于学识、综合素养，本文难免出错，请不吝赐教、指正。
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