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作 者 | 楚呆七 华东政法大学
2016年伊始，有两个形象是一定要拉出来遛一遛、提一提、说一说的，一个是今年春晚前闹得沸沸扬扬但却未能满足大量网友心愿登上央视春晚舞台而转战辽宁春晚的“齐天大圣孙悟空”，还有一个便是近日来在影片发行方发布通知将公映密钥延期至2016年3月27日的《功夫熊猫3》。
这两个形象之间虽不尽相同，但在知识产权上都涉及到了近年来极为热门的“商品化权”话题。先来看看与他们相关的案件。
一、相关案例
案例一：章金莱与蓝港在线（北京）科技有限公司人格权纠纷案（2013）一中民终字第05303号
（一）案件详情
原告章金莱（六小龄童）一审时诉称：其在电视连续剧《西游记》所塑造的”孙悟空”形象家喻户晓。2008年12月，蓝港公司为其公司推出的网络游戏”西游记”代言人一事与原告联系，遭到拒绝。
2009年7月，原告发现在蓝港公司推出的网络游戏”西游记”的网站及游中，使用了原告塑造的”孙悟空”形象，该行为侵犯了原告的肖像权；同时，由于其开发的”西游记”游戏内容低俗，导致公众误以为是原告为其网络游戏进行代言，致使其社会评价降低，对名誉权造成了侵害。故诉请法院判令:1、停止使用章金莱塑造的”孙悟空”形象；2、书面公开赔礼道歉；3、赔偿损失1000000元；4、赔偿支出的公证费2000元。
一审法院认为：
本案争议焦点在于蓝港公司所研发的网络游戏”西游记”中使用的”孙悟空”形象，是否侵犯章金莱的肖像权和名誉权？能否对肖像权作扩大解释以保护形象利益？
一审法院经审查认为，章金莱在电视剧版《西游记》中塑造的”孙悟空”形象基于其本身的一些外在特征，但与其本人形象具有本质区别和差异。章金莱自身的肖像与所塑造的”孙悟空”形象并不同一，在现行法律框架下，肖像权有其固有内涵，无法随意突破作扩大解释。现章金莱以肖像权主张相应权益保护，不予支持。
原审原告章金莱因与原审被告蓝港在线（北京）科技有限公司（下简称蓝港公司）人格权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院做出的民事判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉。
二审法院经查认定，蓝港公司使用的”孙悟空”形象并不能直接反映章金莱的相貌特征，故不构成侵犯章金莱的肖像权，一审判决结果正确，予以维持。
但令人关注的二审不是其最终维持一审判决的结果，而是二审法院在在章金莱的肖像权保护范围界定方面，二审与一审有理解上的不同。二审法院对自然人的“肖像权”做了扩大解释，认为肖像权人饰演的角色形象也应纳入广义的肖像权的保护范围。
（二）案件相关“商品化权”点
二审法院在肖像权人饰演角色形象上是这样论述的：“法律认可来自个人投资和努力演绎出的形象所具有的商业上的价值，当被他人擅自使用时，不仅仅侵犯肖像权上承载的人格尊严，也侵犯了权利人自己使用或者许可他人使用的财产上之利益。这样不仅会降低回报，挫伤权利人积极投入和努力创造的动力，最终还会影响广大公众从中受益。所以，当某一角色形象，能够反映出饰演者的体貌特征并与饰演者具有可识别性的条件下，将该形象作为自然人的肖像予以保护，是防止对人格权实施商品化侵权的前提。将与肖像有密切联系的形象解释为涵盖在肖像权之中，避免法律文本与社会现实的脱节，可以克服不断发生变化的实践与成文法固有的滞后性之间的割裂。
另外，面临以商品化的方式侵害人格标识的纠纷日益增多之现状，在比较法中，对具有标识性的人格利益可以采公开权、形象权之内容予以保护。这种对具有人格标识性的形象予以保护的世界发展趋势，说明与人格利益密切相关的形象具有可保护利益已成为共识。所以，对肖像权的解释，恰恰应当进行适当的扩张解释，积极面对现实并顺应时代的发展，而不是一审判决所认为的”无法随意突破作扩大解释”。”①
案例二：梦工厂动画影片公司诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会工商行政管理(工商)案（2015）高行（知）终字第1969号
1.案件详情
自然人胡某于2008年12月22日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第12类的“方向盘罩”等商品上，为第6806482号（被异议商标）“KUNGFUPANDA”商标。
梦工厂公司认为“KUNG FU PANDA”为其美术作品名称，胡某将其注册为商标损害其在先著作权、损害其将相关美术作品商品化权，遂向商标局提出异议，被驳回后又向商标评审委员会提出异议复议申请。
2013年11月11日，商标评审委员会作出裁定（简称被诉裁定），被异议商标指定使用的方向盘罩等商品与引证商标一、引证商标二各自核定使用的计算机外围设备、活动玩偶玩具等商品在功能、用途、销售渠道等方面具有较大差异，不属于同一种或类似商品，被异议商标与引证商标并存使用尚不会使消费者对商品来源产生混淆，未构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十九条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。“商品化权”在我国并非法定权利或者法定权益类型，且梦工厂公司并未指出其请求保护的“商品化权”的权利内容和权利边界，亦不能意味“KUNGFUPANDA”名称在商标领域享有绝对的、排他的权利空间。“KUNGFUPANDA”作为梦工厂公司美术作品的名称，其不属于《中华人民共和国著作权法》关于美术作品的保护范畴，故梦工场公司有关被异议商标的注册损害其在先著作权的理由不成立。
梦工场公司不服被诉裁定，向法院提起行政诉讼。
最终法院认为，2001年《商标法》第三十一条所指的“在先权利”不仅包括现行法律已有明确规定的在先法定权利，也包括根据《民法通则》和其他法律的规定应予保护的合法权益。结合其他相关证据，二审法院最终认定“功夫熊猫KUNGFUPANDA”作为在先知名的电影名称及其中的人物形象名称应当作为在先“商品化权”得到保护。
2.案件相关“商品化权”点
二审法院认为：梦工场公司主张的其对“功夫熊猫KUNGFUPANDA”影片名称享有的“商品化权”确非我国现行法律所明确规定的民事权利或法定民事权益类型，但当电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成适用2001年《商标法》第三十一条“在先权利”予以保护的在先“商品化权”。②
二、商品化权（Commercialization Rights）
“商品化权”在近几年出现的热潮究其根源来说应是知名形象本身所具备的商业价值而导致的，因为商业价值的存在引发经济利益纠纷，没有利益也就没有纠纷，而纠纷的集中化、持续性出现也就必然会引发人们对其现象存在的思考和探索。“商品化权”成为引人瞩目的商业活动，代表着其形象基于自身知名度、信誉度和美誉度而带来的潜在商业价值。
（一）含义
形象的商品化权利在我国目前没有统一的称谓，有称为“形象权”“公开权” 和“姓名肖像广告权”等等。而没有统一称谓在某种程度上也就表明了对于可商品化的形象的界定也是没有准确地位的。
就目前而言，学界主要有着“大商品化”和“小商品化权”之别。“大商品化”主要是指客体为真人肖像、姓名、虚构角色、标题等特征性标记，且客体必须具有一定程度知名度、可以产生大众需求条件，使用的目的在于商业性或营利性使用；“小商品化权”主要是仅指将作品中的角色用于商业性使用。1993年11月，WIPO国际局公布的角色商品化权研究报告中关于“角色商品化权”的定义为：为了满足特定顾客的需求，使顾客基于与角色的亲和力而购进这类商品或要求这类服务，通过虚构角色的创造者自然人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品或服务上加工或次要利用该角色的实质人格特征。③
在此，就本文所涉及到的两个对象而言，结合目前学界的主流观点，提出一个比较概括化的“商品化权”定义来帮助对下文的理解。“商品化权”就是指将形象（可大商品可小商品、可真实可虚拟）运用于商业使用，产生商业经济价值的权利。（此为笔者自己概括提出为下文服务，多有不准确之处请指正。）
（二）起源
“商品化权”来自形象权（right of publicity），是指人们对自己的身份进行商业性使用的权利，其中的身份包括人的姓名、肖像和声音等。其中的使用，包括自己的商业性使用和许可他人的商业性使用，如许可他人在商品上或广告上使用自己的姓名或肖像等。未经许可而商业性地使用他人的身份，就是对他人形象权的侵犯，属于不正当竞争行为。④
而我们又必须知道一点，形象权不是如我们一直以来误解的——一早就存在在法律之中的。形象权起源于隐私权，而隐私权是在大陆法系中的概念，对于隐私权而言，英美法系在相当长的时间内是根本不存在这样的一个概念的。以罗马法为代表的大陆法系对隐私权有如此的解释：“个人独处的权利”，此解释是极为凝练的说法，个人独处的权利不正就涵盖了个人隐私、个人尊严和个人精神方面的权利等等。
正如我们所说，商品化权来自形象权，而形象权来自隐私权。对于“商品化权”的源自国——美国而言，隐私权最早可以追溯到1890年的一篇“关于隐私的权利”论文⑤中，此篇论文是由华伦与布兰蒂斯所写，文章中引证了大陆法系中的“个人独处的权利”论述普通法应当承认隐私权的观点。也正是这篇文章开辟了美国法律中保护个人隐私的新纪元，推动美国法律在司法实践中关于个人隐私权的承认。
当然，任何新的事物在其发展过程中是绝不可能一帆风顺，一路无阻的。而1902年纽约州的“罗伯逊”案件就是这一句话的最好印证，纽约州上诉法院就关于本案原告肖像未经许可被使用于一家面粉厂的广告的事实驳斥了“关于隐私权的权利”论文中关于“隐私权”的观点。也正是由于此案的发生引发了社会大众的愤怒潮流，1903年纽约州颁布了保护个人隐私内容的法律，这也是美国历史上第一部隐私权法。⑥
隐私权自然是保护个人隐私的权利，但是随着社会的发展，电影、电视和网络等等传播媒体的出现，个人的隐私往往又会出现普通个人隐私和知名人士隐私的区别。知名人士往往是指那些已经将自己个人形象曝光于社会公众的知名人士，比如我们现在所熟知的明星、球星、知名主持人等等。现实的情况是，他们的形象若未经许可而被他人商业性地使用于商业的行为，是很难被我们所述说的“隐私权”所纳入范围。因为，对于隐私权而言，保护的是一种独处的精神权利，而知名人士已经自主的将自己的形象公布曝光于社会，那么他人未经许可的使用如何去损害他们的精神权利？同时，对于知名人士而言，商业性地使用他们的形象对于他们来说是百利而无一害的。不仅可以继续增加他们的知名度，也可以为他们带来更多潜在的商业价值，但前提是他们有许可他人商业性地使用自己的姓名、肖像等，并可由此而获得相应报酬的权利。
这也就需要突破“隐私权”的范畴，创造出一个全新的法律概念来保护这些权利，而1953年的“海兰”案⑦就是提出“形象权”概念的那位初始尝试者。在上诉法院法官Frank撰写的判决中，他提到了一个完全不同于隐私权的形象权概念，他突破了将商业性使用他人身份局限于隐私与精神领域内的观点，论证到许多知名人士并不因为肖像的公开而受到情感精神上的伤害，但是他们会因为不能授权他人商业性地使用自己的肖像并不能因此而获得金钱报酬而会痛苦的感到被剥夺了什么。正是此案，除了提出了全新的“形象权”概念，也使“形象权”被定义为一种财产权。
为此，形象权和隐私权最根本的区别也就划下了明确的分界线，他们两者在日后的发展上也各自走上了属于自己的“阳光大道”。他们的区别就是：隐私权是专属权利，仅能由个人行使，不得转让、许可；形象权根本是一项财产性权利，可以许可和转让，形象权人通过许可和转让获得相应的经济报酬。
（三）“商品化权”与“形象权”间的那些事儿
我们知晓了“商品化权”是来自于“形象权”的事实，但是，我们却时常会忽略一点，那就是形象权是一种与真实自然人相关的财产权。这意味着什么呢？这就意味着什么法人（如公司等）、作品中虚构人物（如六小龄童的孙悟空）以及我们的卡通形象（如功夫熊猫阿宝）等等，都是不具有形象权的！
为此，也许你就纳闷，那么讲了半天的形象权原来他们根本就不具备，那你还唠嗑半天作甚？但是，正是因为形象权是自然人的权利，正是因为我们的孙悟空、阿宝没有形象权才会需要“商品化权”的出场。因为，如果非自然人的形象权益受到损害时，我们又不能通过“形象权”来保护他们的权益，那么相关权利人利益的损害就必然会迫使法律在这方面去寻求一条新的保护路径。而涉案作品中人物形象与卡通形象走的保护路线不是简单的形象权道路而是被商业化的形象权道路，也就是我们一直说的“商品化权”道路。商品化权对于当前而言是一种晚生代的知识产权，是形象基于智力劳动经过商品经济的催化作用而被时代催生出来的一种新型知识产权权利。
三、案例“商品化权”点分析
（一）法院观点
案例一中法院论述到：
法律认可来自个人投资和努力演绎出的形象所具有的商业上的价值，当被他人擅自使用时，不仅仅侵犯肖像权上承载的人格尊严，也侵犯了权利人自己使用或者许可他人使用的财产上之利益。
案例二中法院论述到：
当电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成适用2001年《商标法》第三十一条“在先权利”予以保护的在先“商品化权”。
（二）当前实际情况
我国在立法上的确并未引入商品化权，“商品化权”也的确并非我国现行法律所明确规定的民事权利或法定民事权益类型。就目前而言，商品化权的法律适用还仅限于在我国商标注册争议中认可为“在先权利”之上。
要对侵犯商品化权行为进行一定规制的话，当前还只能是在民法通则、著作权法、商标法、反不正当竞争法等有关条文中寻找相关规定。但当电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成适用2001年《商标法》第三十一条“在先权利”予以保护的在先“商品化权”。
（三）“商品化权”的未来
根据司法实践中遭遇的案件以及当前我国商品经济和国际全球化经济的发展趋势表明，未来的“商品化权”会往更加完善更加符合商品经济发展方向，但就其在我国内是否会出现具体立法或是会被归入哪一类法律范畴等理论问题来说还是存在十分多的争议的，但是可以肯定的一点是“商品化权”会成为非自然人形象保护方式的一大主流方法与趋势。
注 释：
① 参见（2013）一中民终字第05303号
② 参见（2015）高行（知）终字第1969号。
③ 参见WIPO国际局公布的角色商品化权研究报告（1993年11月）。
④ 李明德：《美国知识产权法》（第二版），法律出版社，2014年4月，第691页。
⑤ Warren & Brandeis, The Right to Privacy, 4 Harvard Law Review 193 (1890).
⑥ Now codified in New York Civil Rights Law, Sections 50-51.
⑦ Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc., 202 F. 2d 866(2d Cir. 1953).