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作者：吴子芳\刘超 北京市东卫律师事务所高级合伙人
“信息网络传播”应回归其应有之意，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为即是“信息网络传播行为”。
《中华人民共和国著作权法》第十条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：……（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。上述权利定义包含两个部分：第一部分的“有线或者无线方式”是“传播的途径”，也是对于“信息网络传播”所采用的技术手段的唯一说明，该定义并没有进一步在技术上对传播进行限定，亦未对“提供”（making available）设定一个具体的标准；第二部分描述这一传播的特点，即“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”。据此，信息网络传播的重点在于使公众获取到作品本身， 而这种对于作品的接触是在任意时间、任意地点的，且此种接触不限于可对作品进行复制，还包括仅仅在可被察觉的层面对作品进行使用（相对应的，对于影视作品来说，其包括下载缓存和在线观看）。
综上，纵观我国法律及相关国际条约对“信息网络传播权”所作的定义， 并未从技术层面对“传播”方式做出限定，亦未设定任何标准以检验某一行为是否属于“信息网络传播”行为，而是更侧重于从结果上以公众获取作品的特点区分信息网络传播权与其他著作财产权。因此，可以说，符合上述特点的获取作品的方式即为信息网络传播行为。
“服务器标准”与信息网络传播
1.“服务器标准”的含义和依据
当前所称的“服务器标准”，是指在考查是否对作品构成信息网络传播时将“存储于自身服务器”作为必要条件的认定标准。其最初来源于部分法院裁判文书中对信息网络传播含义的阐释。在2003年华纳诉世纪悦博案的二审裁判中，法院认为虽然世纪悦博公司以逐层递进的方式引导用户下载，但其不能完全控制被链接网站的资源，一旦被链接网站网址发生变化或者网站采取加密等限制访问措施，访问要求就会被拒绝。据此，世纪悦博公司没有复制、向公众传播被链接的录音制品。在2007年的泛亚诉百度案中，法院认为虽然用户在百度网页下即可获得涉案歌曲， 而无需进入被链接网站页面，但因百度网站的服务器上并未上载或储存被链接的涉案歌曲。因此其所提供的是定位和链接服务，并非信息网络传播行为。之后，最高人民法院通过了《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“信息网络传播权司法解释”），在信息网络传播定义中，于“使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得”前设置了一个前提，即“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中”，通过上述对“提供”的解释，很多学者认为最高院似乎有意将“信息网络传播行为”定义为“置于信息网络”+“使用户获取”两个行为之和，并进一步理解为司法解释暗含了“服务器标准”。大家之所以存在这样的解读，源于信息网络传播权司法解释在我国著作权法对信息网络传播的定义基础上增加了“将作品置于信息网络”的前置条件，但此种理解实则存在偏差。
另一方面，由于我国著作权法对信息网络传播权的规定来源于《世界知识产权组织版权公约》，部分学者及法律工作者援引《拟由外交会议审议的〈关于保护文学和艺术作品若干问题的条约〉实质性条款的基础提案》（以下简称“提案”）中对信息网络传播行为的阐释，认为可以推导出“服务器标准”的应有之意。然笔者对此有不同理解，将在下文中详细阐述。
2.“服务器标准”对信息网络传播含义的误断
依据提案对信息网络传播的阐释（即对《世界知识产权组织版权公约》条约草案第10条的第10项说明），信息网络传播行为应该是向公众提供作品（making available of the work）的行为，这种提供是指对作品提供访问（providing access to）的行为且是最初的行为，而不是单纯提供服务器空间、通信连接或传输、按指定路径发送信号的设备行为。对于上述初始行为，应被理解为使用户直接接触到作品内容的最初行为。部分学者凭借“初始”二字，将这种行为理解为“最初将作品置于服务器中的行为”，其不合理性在于，网络传播过程通常不可避免地会涉及到一系列的行为，上述提案的阐释，将法律上的信息网络传播行为界定于一个“初始”的行为，如果将该行为与上传服务器等同，则会导致真正纳入法律规范的是这个上传的行为，但“置于服务器”并不能使公众获取作品，而将这一行为定义为“传播”就更有悖于常理，例如网络用户将作品上传至网盘供个人欣赏，不能就此认定网络用户实施了信息网络传播行为。因此，使公众获取作品的初始行为，应当是对作品设立接入的行为，如果将此种对于传播的解释概括成一个标准，笔者赞同使用理论上所称的“用户感知标准”。司法实践中曾一度将该标准作为判断提供信息网络传播服务主体的标准，即当用户无法知晓作品存储于第三方服务器时，因用户感知该平台的经营者直接向其提供了作品，则应由该经营者承担实施信息网络传播行为的法律责任。将“用户感知标准”针对“作品”还是“主体”使用的区别在于，当一个网站或移动客户端的经营者为作品标明来源，甚至是视频文件的绝对网络地址时， 用户可以很明显地知晓当前播放的视频很可能存储于另一个网站，这时，因“用户感知标准”适用于主体而非作品，则很容易得出视频来源网站才是实施传播行为的主体的结论； 然而，当将该标准适用于作品时，我们发现，由于使用户感知到作品（获取作品）的是正在访问中的网站/客户端， 因此该网站/客户端的经营者即为信息网络传播行为的实施者。通过对提案10.10全文的理解，笔者认为，著作权法中的“传播行为”即是指使公众直接接触到作品内容的行为。
上述提案的发布距今已近十年，受限于当时网络技术的发展，仅可作为“信息网络传播”含义的参考。回到最高人民法院颁布的信息网络传播权司法解释，在最高院知识产权庭负责人就该司法解释的相关问题答记者问时提到，“随着技术的发展，不经过服务器的存储或中转，通过文件分享等技术也可以使相关作品置于信息网络之中，以单纯的‘服务器标准’技术标准界定信息网络传播行为不够准确，也难以应对网络技术的飞速发展，因此应将信息网络传播行为作广义的理解，以是否直接提供权利人的作品的法律标准取代服务器标准来界定信息网络传播行为，将信息网络传播行为区分为作品的提供行为与其他信息网络传播行为，而其他信息网络传播行为则是以其技术、设施提供网络中间性服务的行为，即是一种提供服务而非直接提供作品等的行为”。上述对信息网络传播权司法解释的权威说明可以使我们充分意识到，“服务器标准”是对信息网络传播行为的片面解读，司法实践中不应将该标准不加区分地应用于对行为人是否提供作品作出判断。
当前“服务器标准”的局限性
如果于当前司法解释对“提供”行为的定义之上施加“服务器标准”，则明显缩小了“信息网络传播” 的范围，且将给互联网视频行业造成极其恶劣的消极影响。
首先，诚然未将作品置于服务器之中，就没有后续设置链接的可能，但是与作品传播具有直接因果关系的行为是“对服务器中的内容设置链接的行为”，如果“设置链接”的行为可以满足使公众在其个人选定的时间和地点获得作品，那么这样的链接显然已经超出了一般意义上的链接，可以视为直接提供作品的行为。
有些专家学者认为，“将作品置于服务器”之所以应作为“提供”的一部分，是因为即使行为人设立了链接，倘若上传者删除或者屏蔽了作品，结果必将导致用户无法获取作品，所以传播的关键因素在于上传作品。但这个理论忽略了设链行为人的主观目的，因其主观意图即使用户获取到作品，因此必然将主动寻求另一个有效的链接，使其能够继续为用户提供作品。
通常而言，如百度这样的搜索引擎向用户提供的作品链接，仅是提供了用户获得作品的通道，实际的作品提供行为仍发生在上传作品的网站。而当前越来越多的情况是，设链行为人采取定向链接，且将链接而来的作品内容作为自己网站或互联网产品的主要部分提供给用户，从这一角度来说，此时被链接网站存储视频的服务器已然形同设链行为人所控制的远程服务器。相比较之下，设链行为人（例如视频聚合平台）积极寻求有效链接的行为目的及结果无异于作品的上传人，如因其不是将作品置于信息网络的行为人而否定其行为是“传播”行为，则有曲解“信息网络传播”本意之嫌。
其次，给“信息网络传播”设定限制将损害著作权人的权益，有违《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》和《世界知识产权组织版权条约》的相关约定。上述国际条约约定，缔约国对作者的权利规定限制与例外条款时，应以不无理地损害作者合法利益为限。当前对于“信息网络传播”行为的限制，使得权利人实际不能完全掌控其对作品享有的信息网络传播权。倘若“提供”行为的定义必须包含“将作品上传至服务器”的行为，将会使作品在被置于信息网络后便失去了权利人的控制，任由未获得授权的行为人恣意设置链接、共享， 令作品在权利人未知的平台进行传播，使公众从未经权利人授权的途径获取作品的内容。“信息网络传播权” 最后沦为了权利人选择由谁将作品置于信息网络的权利，完全背离了“传播”的本意，并使权利人丧失了对于作品及他人使用作品所应获得的收益的控制，这必然属于对权利人合法权益的损害。
最后，假如“信息网络传播”的标准必须加入“将作品上传至服务器”的行为，则类似于视频聚合平台的设链提供就不能纳入“信息网络传播”的调整范围，这将导致现有的正版视频网站将不再愿意全部花费重金购买版权，作品由一家视频网站购买并上传至服务器即可实现与其他平台的共享，影视作品的网络分销将不复存在，且权利人从许可使用中获得的利益很可能将远远低于作品应有的价值，如此发展的市场环境便无法再鼓励创新、激励作者制作出优秀的作品，最终对正版视频乃至整个影视业造成巨大的冲击。
综上所述，“信息网络传播”应回归其应有之意，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为即是“信息网络传播行为”。现行著作权法和司法解释对信息网络传播行为的定义是以概括加部分列举的形式进行规定的，司法裁判不能将其固化解释为“服务器标准”这一唯一标准，且不宜对“信息网络传播”的定义做出不利于权利人维权的限制。互联网的交互性和信息传播的无形性本身从客观上给权利人行使、维护其权利造成了困难，如果在司法实践中不理解这些不利因素，加大对权利的保护力度，将这些困难从制度的层面加以固定从而限制权利人所享有的权利， 并进一步阻碍权利人对其权利的行使，那么，“尊重知识产权，维护市场秩序”必将只是一句与事实相悖的口号。
来源：《中国知识产权》总第108期