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来源：知产力（微信ＩＤ：ｚｈｉｃｈａｎｌｉ）
作者：陈一孚 香港大学法学博士
潘小飞 上海天安涌道律师事务所律师
近日，首例体育品牌知识产权刑事自诉案件在福建省石狮市人民法院落锤，法院判处被告有期徒刑１年６个月（缓刑），并处罚金１２万元。由于本案在前期审查起诉阶段，曾被检察机关决定不予起诉，法院的判决属于对检察机关审查起诉意见的改变，因而值得关注。
知识产权刑事自诉案件在实践中一直凤毛麟角。自两高及公安部２０１１年颁布《关于审理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》以来，知识产权刑事自诉的相关标准得以进一步明确化，但是此后知识产权刑事自诉案件却始终“一案难寻”。究其原因，知识产权权利人在本能上习惯于依赖公权力的介入而提起公诉，但是囿于证据收集、诉讼程序复杂等原因，而不愿选择提起刑事自诉。本案中，在检察院做出不予起诉决定之后，最终法院采纳自诉方的观点，判处被告人有罪。
一、案情简要介绍
２０１４年４月，福建石狮的公安机关破获了一起生产假冒注册商标的商品案件，当场查获了标有“ＰＵＭＡ”等注册商标的运动套装、单裤等商品共计人民币１２９，２９２元。经公安机关侦查，生产者洪某自２０１３年１１月起就开始在石狮市灵秀镇的某个小区内雇佣工人违法生产加工上述衣裤。公安机关侦查终结后移交给石狮市人民检察院审查起诉，但检察院以“洪某组织生产的侵权产品未流入市场，且归案后如实供述自己的罪行，有悔罪表现，可以认定其犯罪情节轻微”为由，认为其不需要被判处刑罚，从而做出不予起诉决定。之后权利人针对检察院的不予起诉决定向虽向检察院提起申诉，但也被驳回。洪某仅受到了工商局的行政处罚。
“ＰＵＭＡ”注册商标的权利人彪马欧洲公司联合本案另一权利人以被告人洪某犯假冒注册商标罪，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零四条第（三）款，先后向石狮市人民法院提起刑事自诉，请求法院依法追究其刑事责任并判处刑罚。石狮市人民法院依法受理此案并组成合议庭，公开审理了此案。
二、判决结果
石狮市人民法院于２０１６年１月２５日作出一审判决。法院认为，洪某违反商标管理法规，未经二家注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额达１２９，２９２元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。自诉人指控的罪名成立。关于非法经营数额的认定问题，法院认为应按标价计算。
法院同时认为，被告人洪某经传唤后主动到案配合调查，可视为自动投案，归案后如实交代自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。鉴于被告人洪某生产的假冒注册商标的商品尚未流入市场即被查获，社会危害性较小，且被告人已缴纳行政罚款，具有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。根据被告人洪某的犯罪情节和认罪、悔罪表现，可以对其从轻处罚并适用缓刑。法院最终判决：被告人洪某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十二万元。
三、焦点分析
１、关于本案的犯罪情节
犯罪情节的认定是本案法院最终判处被告有期徒刑（缓刑）并处罚金的关键。检察机关在审查起诉阶段认为“洪某组织生产的侵权产品未流入市场，且归案后如实供述自己的罪行，有悔罪表现，可以认定其犯罪情节轻微”，从而决定不予起诉，而从判决看，法院法院则明确指出，本案被告的犯罪行为属于“情节严重”。庭审过程以及权利人所提供的证据显然是法院认定犯罪情节的重要依据，但是二司法机关在上述观点的差异，仍然一定程度上反映了实践中对于我国《刑事诉讼法》第１７３条有关不予起诉规定的理解差异。
实践中，关于《刑事诉讼法》第１７３条的适用存在一定争议。《刑事诉讼法》第１７３条规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。对于上述条文的争议在于，“犯罪情节轻微”是否必须满足“刑法规定”时检察机关才可以做出不起诉决定。本案原告方提出对该条文进行严格解释，即，检察机关的不起诉决定需要同时满足“犯罪情节轻微”以及刑法明确规定二项条件，否则即应当对被告追究刑事责任。具体而言，在刑法分则的具体罪名规定中，一些罪名已经明确规定“情节严重”或者“情节特别严重”的定罪量刑标准，如果采纳严格解释的观点，则如果犯罪嫌疑人构成了刑法分则具体罪名下的情节严重的定罪标准，而又不存在法定的减轻处罚或免除处罚的情节（例如，预备、中止等情形），检察机关不能做出不予起诉的决定。
本案的侵权行为所涉及的罪名为假冒注册商标罪，对此，刑法第２１３条规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条则进一步明确，非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。如果以被告的违法经营数额计算，超过１２万的金额显然已经达到上述法定的“犯罪情节严重”的标准。上述背景下，检察机关的观点在于，因为被告存在如实供述以及悔罪表现而在法定的“犯罪情节严重”的范围之内，可以做出并使用“情节轻微”的认定，从而做出不予起诉或者免于刑事处罚。但是，从本案判决看，法院应该是坚持了“情节严重”作为三年以下有期徒刑的定罪量刑的硬性标准，而将被告的如实供述、悔罪表现等情节作为法定刑罚范围内的从轻处罚的量刑情节，从而对被告判处缓刑并处罚金。
从本案所涉的侵权商品数量上看，涉案金额确实较大，远远超过了相关司法解释所规定的三万元起刑点，甚至接近“情节特别严重”（１５万元）的标准。同时，从本案具体的情节来看，洪某主观上属明知故犯，主观恶意较大。其生产场地为３层楼，实际是作为一个工厂来运作，而且雇佣了１３名员工，持续生产时间已达６个月，直至公安机关的查处才被迫停止经营行为。上述情节已经超出情节轻微的范围。根据《刑法》及其有关司法解释，本案已经属于“情节严重”，应当判处刑罚。另一点值得注意的是，自诉人在本案既有的案卷中，发现案件所涉及的侵权商品中存在若干商品没有标价的情况，对此自诉方当庭提出，对于上述没有标价的商品应当按照正品的价格来计算。在此情况下，被告的涉案金额将突破法定的三年以下徒刑的范围，而构成“情节特别严重”。上述证据的主张对于说明本案的犯罪情节有积极的参考价值。
２、关于被告犯罪数额与侵权商品的标价
关于假冒注册商标罪的“非法经营数额”，按两高的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（第十二条），是指：行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已查清的侵权产品的实际销售评价价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照侵权产品的市场中间价格计算。
本案所涉的产品的标牌价格为一套运动服３２元、单裤１８元。对于上述标牌价格是否应被认定为刑法意义上的标价，庭审中出现争议。代理人在庭审中特别询问了被告的生产成本、标价计算依据、经营利润等问题，被告回答或同意：不懂，并回答服装上的标价是其随便贴的，未考虑成本和利润。从刑法的角度，之所以规定“非法经营数额”在没有实际销售时按照产品标价来计算，是考虑到标价可以反映涉案产品的非法经营数额，但是就本案而言，如果产品的标价仅仅是被告随意标注的数字，标注时也没有考虑生产成本，则该标价就不是产品未来销售的价格，也不具有反映产品价值的意义。考虑到本案产品的标牌价格远远低于市场中正品产品的数百元一件的价格（也远低于同类假冒产品的价格），原告代理人庭审中提出，本案产品的标价不是刑法意义上的标价，法院应当对涉案产品的非法经营数额进行鉴定。
前述主张虽然没有最终被法院所采纳，但是关于知识产权犯罪的非法经营数额的标价问题，司法实践中是否囿于标牌上的数字，还是应该视个案情况来认定涉案产品的实质价值仍然值得探讨。
３、关于实践中知识产权刑事自诉案件立案门槛的问题
实践中，知识产权刑事案件多数来源于公安机关的刑事打击、工商机关的行政查处以及由知识产权备案所导致的海关扣押。除公安机关的刑事打击之外，其他两类情况均需要工商机关或海关向公安机关进行刑事案件移送。由于案件积压、证据认定的不同意见、犯罪嫌疑人寻找的难易程度以及程序繁琐等综合原因，实践中存在大量的已经查处的知识产权刑事案件并没有被公安机关及时进行立案侦查的情形。此时，刑事自诉应该成为知识产权案件被害人进行自我救济的有效手段。
我国法律对于知识产权刑事自诉案件所规定的门槛并不高。根据我国刑事诉讼法第２０４条及相关司法解释的规定，被害人有证据证明的可能判处三年以下有期徒刑以及拘役、管制等较轻刑罚的案件，可以由被告提起刑事自诉，而一旦证据证明案件可能被判处三年上有期徒刑，则原则上不得由被害人提起刑事自诉。就假冒注册商标罪而言，只要非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的即符合三年以下有期徒刑的立案标准。上述条文一方面赋予了知识产权案件的被害人提起刑事自诉的权利，但是从另一方面看，该条文却一定程度上成为限制知识产权案件被害人提起刑事自诉的障碍。原因在于，实践中一些没有被立案的知识产权刑事案件超出了法定的三年以下有期徒刑的犯罪情节范围，从而使得在公安机关因种种原因未能拒绝立案的情况下，法院以可能判处三年以上有期徒刑而拒绝自诉立案的双重窘境。笔者曾经代理某国际品牌的知识产权海关查处案件，海关查处的假冒注册商标的数额经鉴超过２５万元，但是由于种种原因案件并未被公安机关及时立案。被害人向法院提起刑事自诉，基层和中级人民法院均以案件被告可能判处三年以上有期徒刑为由，裁定不予立案。
本案作为一起成功的知识产权刑事自诉案件无疑为将来知识产权权利人的维权提供了新的思路路径，但同时应看到实践中存在的知识产权刑事自诉案件立案困难的情况。解决上述问题，或者需要扩大知识产权刑事自诉案件的受理范围，降低立案门槛，或者增加公安机关和法院之间的知识产权刑事公诉案件和自诉案件转化的协调机制，将法院认为超过立案门槛的自诉案件主动移交给公安机关，发挥公安刑事侦查的优势，有效促进我国知识产权的刑事保护。