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2016 年 2 月 18 日，苹果公司的 Apple Pay 移动支付服务在中国上线。据称，中国成为继美国、英国、澳大利亚、加拿大之后，全球第五个、亚洲第一个上线该服务的国家。
一时间，关于Apple Pay 移动支付的各种报道和评论文章出现在各种媒体上，成为一个热点话题。
笔者并不使用苹果手机，对ApplePay 没能即可体验，浏览相关报道，知道这是苹果公司基于苹果移动端提供的一种无线支付服务。简单地说，是一种通过无线方式实现银行卡刷卡操作的服务。这种服务以现有银行卡为基础，通过与银行的合作，实现Apple Pay 方式的刷卡。
旋即，在众多报道中，有关Apple Pay 涉嫌侵犯国内厂商专利权的说法，立即引起了大家的注意。
2016年2月19日，新闻晨报一篇《Apple Pay 入华首日尴尬了》的文章称，有国内厂商称，作为穿戴设备的Apple Watch，其移动支付功能侵犯了其专利，该国内厂商就是上海卓旗电子科技有限公司。微信公众号“动点科技”刊载文章《尴尬了，Apple Pay 或将迎来入华后的第一场官司》，称“今早，上海卓旗科技在朋友圈内爆料苹果侵犯了自己移动支付专利，并提出强烈抗议”，卓旗科技 CEO 刘超回复动点科技说：“在手表上使用 NFC 支付就是我们的专利，苹果从来没申请过”。卓旗科技称，保留对苹果提起相关诉讼的权利。
作为法律人士，笔者随即检索了该公司的有关专利，发现所述专利名为“一种带支付功能的手环”实用新型，专利号201520253544.9，申请日2015年4月22日，授权日2015年8月19日。
粗读该专利文件，觉得上海卓旗电子科技有限公司也许“不必过于担心了”——–想让Apple Watch 侵犯其专利权，恐怕会有一定的难度。
一、相对于卓旗科技的手环专利，Apple Watch可能使用了“现有技术”，不侵权。
NFC 通讯技术发端于十多年前，媒体报道利用NFC 通讯技术实现的手机移动刷卡支付，早在2005年就在欧美及台湾地区得以应用了。在中国大陆，通过NFC技术实现的手机公交刷卡应用在2007年即开始推广。
Apple Pay，是苹果公司在2014秋季新品发布会上发布的一种基于NFC的手机支付功能，于2014年10月20日在美国正式上线。
我们先假设苹果公司没有事先申请可以实现该功能的Apple Watch 专利（这种可能性非常小）。但是，只要Apple Pay在美国上线时包括了Apple Watch的应用，即相同构造的Apple Watch在2015年4月22日前已经面世，则相对于卓旗科技的手环专利，已经构成现有技术。假如苹果公司有相关专利且在2015年4月22日之前在国内外所公开，也构成卓旗科技手环专利的现有技术。
这样一来，根据《专利法》，实现Apple Pay的Apple Watch会因使用了现有技术而不侵犯卓旗科技的手环专利。
二、通过Apple Watch 实现的Apple Pay不会落入卓旗科技专利的保护范围，不侵权。
“一种带支付功能的手环”权利要求中除了限定了一些常见的构件外，还限定“NFC 模块采用射频方式与POS 收款机或读卡机实现无线支付”；“所述NFC模块包括NFC控制器、NFC 线圈天线组成”。
但问题是，NFC 近场通信（Near Field Communication）是一种短距高频的无线电技术，在13.56MHz频率运行于20厘米距离内。NFC模块实际上仅是通讯部件，其自身并不具有完成银行卡支付的功能和构造。
这个事实一方面可能导致卓旗科技的专利存在公开不充分的有效性风险（后面会具体讲到），另一方面还会导致该专利限定的支付技术方案与Apple Pay并不相同。
实际上，我们进一步阅读该专利的说明书，会发现其实施例中对于权利要求中“NFC 模块采用射频方式与POS 收款机或读卡机实现无线支付”是如此说明的：“所述NFC模块实现ISO7816 智能卡协议，可以作为智能卡使用，从而实现银行卡和公交卡功能，其包括NFC 控制器、NFC 线圈天线组成”。
可见，该手环专利实现无线支付的具体方式，是在装置中植入了一个智能卡（IC卡），并使其具备银行卡和公交卡的功能。我们注意到，该公司在上海地区推广的具有公交刷卡功能的 “敏狐嘀嘀手环”，实际上就是将公交卡内置在手环中实现的。
但在Apple Watch 中，根本不存在这种具备银行卡功能的智能卡（IC卡）。Apple Pay实际上并不依靠在手机或手表装置中植入银行卡装置以此实现支付。它仅是将预设的银行卡信息和支付命令以加密方式通过支付终端与银行建立联系并完成交易。
因此，在Apple Watch中Apple Pay的支付方式，与卓旗科技的“一种带支付功能的手环”实现支付的技术方案，既不相同也不等同，依法不会落入卓旗科技专利的保护范围，不构成侵权。
三、卓旗科技的专利存在稳定性风险，有被无效掉的可能。
分析“一种带支付功能的手环”专利的全部权利要求，我们发现该专利不仅存在创造性方面的风险，而且专利文件本身还存在其它可能导致其无效的缺陷。
卓旗科技 CEO 刘超说：“在手表上使用 NFC 支付就是我们的专利，苹果从来没申请过”。
但如前所述，NFC本身仅是一种通讯手段，如同蓝牙、红外线一样，它自身不能完成支付过程。由此来看，卓旗科技的手环专利存在以下几个方面的问题，假如起诉他人侵权，可能导致该专利被无效掉：
第一个风险就是专利对技术方案的公开不充分问题。
其权利要求中“NFC模块采用射频方式与POS 收款机或读卡机实现无线支付”并没有给出实现无线支付的全部技术方案和技术特征，本领域普通技术人员依据该权利要求书不能准确理解并实施其技术方案、实现发明目的。
此问题可以导致权利要求缺少必要技术特征或不清楚以及说明书公开不充分等实质缺陷，从而导致该专利被无效。
第二个风险就是专利技术没有创造性问题。
假如专利权人主张权利要求中“NFC模块采用射频方式与POS 收款机或读卡机实现无线支付”已经足够清楚地限定该支付技术的实现构造，则只能主张该种描述的支付构造是本领域公知技术、无须进一步描述。但如此一来，该专利的创造性特征就不再是所谓NFC支付了。
实际上，采用NFC近场通信技术手段来实现支付功能，是国内外早就应用的技术了。至少在中国，2015年前就有大量带有NFC模块实现支付功能的智能手表装置文献被公开。在无效程序中，请求人找到这样的对比文件也非常容易。
再看该专利记载的其它技术特征，无论是运动、生理信息采集，还是蓝牙通讯、电源等，均是很久之前就有的公知技术。这些公知技术的组合，获得手环技术方案是显而易见的，很难具备创造性，即便实用新型专利对创造性要求较低。
从以上事实，我们也许可以大体揣摩到卓旗科技仅仅提出一项手环实用新型专利申请，而没有同时提交发明专利申请的原因。实际上，假如该“一种带支付功能的手环”作为发明申请提交，能否通过实质审查并获得授权，是有很大疑问的。
可见，在Apple Pay上线首日，卓旗科技就提出所谓Apple Watch侵犯其专利权的说法，该结论显得为时过早，但不像是对技术问题或者专利侵权法律问题考虑不周所致，倒更像是一种经过考虑的宣传手段。
我们对此似乎不必期待还有更多精彩的下文。
作者： 赵吉军
原标题： 苹果 Apple Pay 侵犯了你的专利权？切莫结论太早！