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作 者 | 陈利亚 上海大邦律师事务所律师
“王老吉”凉茶和“加多宝”凉茶之间纠纷不断，从“王老吉”商标到红罐包装直至“怕上火”广告语，两家公司都在死掐，从诉讼战绩看，“王老吉”凉茶赢得多，今次的“怕上火”广告语，广州市中级人民法院一审判定加多宝须立即停止适用“怕上火喝加多宝”等相关广告语，并赔偿王老吉方面经济损失500万元。
本文从案例出发，试图梳理广告语的权利归属问题。国内最早的广告词权利归属案例是“世界风采东方情”该一广告语的权属纠纷。（王定芳诉上海东方商厦有限公司侵害著作权案，调解书字号：上海市徐汇区人民法院（1993）徐民初字第1360号）该案件的关键在于“世界风采东方情”该广告语是否属于《著作权》定义中的“作品”以及该“作品”的版权归属。下面予以详述。
案件简介：
1992年7月，被告上海东方商厦有限公司在上海《每周广播电视》报上刊登了广告语有奖征集活动启事，原告王定芳以“世界风采，东方情韵——上海东方商厦”一稿应征，事后该广告语被评为二等奖。同年9月4日，被告在上海《解放日报》上刊登企业标志、广告用于评选结果公告，宣布“世界风采东方情…－上海东方商厦”为广告用语之一，作者为王定芳，在该公告中被告同时刊有“获奖作品版权归公司所有”字样。1993年1月8日，原告被告知应征广告语已获奖。两天后，原告应邀参加了被告的开业典礼，接受了被告颁发的录用奖荣誉证书及奖金500元。事后，原告发现被告已在广播、电视、报刊、出租汽车、商品袋等处使用该广告语，而向被告提出异议。双方协商未果。原告向法院提起了诉讼。
经审理后，上海市徐汇区人民法院认为：
1、“世界风采东方情”广告语属于著作权法上的文字作品。
原告向被告投稿的广告语“世界风采，东方情韵——上海东方商厦”和被告聘请专家润色确定的广告语“世界风采东方情——上海东方商厦”，均属于文字广告词。该广告词属于具有独创性且能以某种有形形式复制的智力成果，属于文字作品。
2、原告拥有涉案广告语的著作权。
原告投稿应征的广告语，是原告根据被告的要求通过智力活动而创作的成果，具有原告的创作个性。被告最终采用的广告语，与原告参选的广告语并未有实质上的改变。 在原告作品完成之时，向被告应征作为广告语之前，原告已经拥有“世界风采，东方情韵——上海东方商厦”的著作权。
法院认为被告的广告语征集启事为要约邀请，被告在公布评选结果时单方面宣布“获奖作品归公司所有”显然是不合法的。但原告投稿参加评选并接受被告支付的中选费用，表明原告同意被告在合理范围内使用该广告语。因此，被告在企业的广告业务范围内使用广告语，并不构成对原告著作权的侵害。
3、被告在广告语评选过程中，擅自改变奖项名称，构成违约行为。
被告向社会公众发出的征集启事虽然属于“要约要请”，但一经投稿和中选，征集启事的内容即为被告与原告之间的合同的内容，双方均应遵守。本案被告在发现广告语占位的情况下，擅自取消一等奖，并将原定的二等奖改为录用奖，即使仍按二等奖奖金支付给原告，但已属违反合同的行为，应承担违约责任。
在另外一个广告语权利归属纠纷案例中，法院最终认定该广告语的著作财产权属于征集广告语的被告。（一审判决书：广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2004）桂市民初字第64号；二审判决书：广西壮族自治区高级人民法院（2005）桂民三终字第3号）
案件简介：
2002年8月22日，南宁卷烟厂和真龙广告公司签订了一份《“拾万元诚征广告用语”活动合同书》，该合同书约定：南宁卷烟厂委托真龙广告公司代理“拾万元诚征广告语”活动，征集“真龙”香烟广告语。入围广告用语的著作权从公告之日起归南宁卷烟厂所有。
真龙广告公司分别在《南国早报》、《八桂都市报》、《广西政法报》等媒体刊登“拾万元诚征‘礼品真龙’广告用语启事“，启事内容包括：广告语要求、入围广告语奖励颁发、截稿日期、所有来稿概不退还，入围作品的使用权、所有权归南宁真龙伟业广告有限公司所属。评选结果10月初在《广西政法报》等媒体上公布。
原告刘毅于2002年9月29日将自己创作的12条应征广告语寄给真龙广告公司，包括涉案广告语的内容是“天高几许？问真龙”，在应征函件中，刘毅对真龙广告公司在媒体上刊登的征集广告语启事没有提出异议或声明保留应征广告语的著作权。此后经评选该“天高几许？问真龙”广告语入选，但刘毅未参加颁奖盛典。
征集活动结束后，南宁卷烟厂按照其与真龙广告公司的约定，将刘毅获奖作品“天高几许？问真龙”中的问号删掉，修改为“天高几许问真龙”，适用于其“真龙”香烟的包装、广告、烟卡、公园门票、车票等，并以此展开对“真龙”香烟的促销宣传。
法院判决：
一审法院认为，“天高几许？问真龙”一词具有独创性，且以文字形式表现，属于《著作权》定义中的“作品”。该作品的著作权自创作完成之日起即属于原告刘毅。另外，被告真龙广告公司的广告语征集启事属于要约邀请。真龙广告公司在征集启事中声明入围作品的使用权和所有权归其所有，指的是对原告作品的稿件本身在此次征集活动中具有所有权和使用权，并不因此取得对原告作品的著作权。故此，被告真龙广告公司和南宁卷烟厂此后将涉案广告词用于香烟广告，侵犯了原告的著作权。
二审法院认为，真龙广告公司的广告语征集启事属于要约，在该启事中，已经约定了广告语的著作权归属，涉案广告词的人身权属于原告刘毅，著作财产权属于真龙广告公司，南宁卷烟厂对此广告语的使用并不侵权。
通过上述两个案例可知，在广告词构成作品的情况下，权利归属有约定从约定，无约定按照法律规定。在广告语是向不特定公众征集的情形时，征集广告语启事的内容是“要约邀请”还是“要约”，有无对版权做出约定是案件审判的关键。
文首提到的“王老吉”和“加多宝”广告词纠纷案例中，“怕上火”一词并无独创性和显著性，不构成作品，该广告词属于何种权利？适用哪些法律规定？（（2013）穗中法知民初字第619号）
广州一中院认为：“怕上火”一词属于常用语，没有显著性和独创性，但经过被告加多宝公司的多年适用，该“怕上火”一词已经与被告所经营的凉茶产品建立起稳定的联系，属于《反不正当竞争法》的保护范畴。就权利归属而言，“怕上火喝王老吉”这一广告词是一个整体，“怕上火”属于产品功能定位，“王老吉”属于产品指向，两者不可分割属于一个整体。该涉案广告词的直接受益人是“王老吉”品牌的所有人，原告广药集团是“王老吉”商标的所有人，原告王老吉公司是“王老吉”商标的合法使用人，对属于该商标形象组成部分的广告词享有合法权益。
广州一中院的这一审判思路和广东省高院判王老吉与加多宝的“红罐包装”案基本一致，均认为“红罐包装”和“怕上火”的直接受益人应该是“王老吉”品牌的所有人——广药集团和王老吉公司，适用法律也一致，均为《反不正当竞争法》第五条第二项所列不正当竞争行为。