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作者简介：石必胜，比较法学博士，知识产权法学博士后，中国政法大学兼职教授。
摘要：有些APP商店经营者类似于电子商务平台经营者，电子商务平台经营者应当承担必要的、合理的知识产权合法性注意义务。能够以更低的成本预防和制止侵权行为的权利人或电子商务平台经营者应当主动、及时采取必要措施，否则应当承担不利后果。
编者按：随着移动网络技术的发展，大量APP成为日常生活中不可或缺的重要工具。APP可能涉及到的知识产权问题非常广泛，其中包括APP是否侵害著作权。APP商店经营者对APP的知识产权合法性是否需要进行审查，审查到什么程度，是知识产权理论界和实务界应当关注和研究的重要问题。作者在原工作单位曾经承办过APP涉嫌侵害著作权的案件，并在该案中对APP商店经营者的知识产权注意义务进行了研究。该案非常具有典型意义。本文拟结合该案简要分析APP商店经营者的知识产权注意义务，以期能够为该问题的研究提供素材。
一、简要案情及主要问题
原告为甲公司，是涉案作品的信息网络传播权的继受人。涉案作品均为已经公开出版的长篇小说。被告为包括APP商店经营者乙公司在内的几家公司。涉案APP在乙公司经营的商店中需要付费购买，网络用户在购买之后，打开涉案APP之后，可以直接阅读多部作品的具体内容。乙公司在商店发布APP之前，需要审核APP的技术标准是否符合其应用程序商店的要求。网络用户购买涉案APP的费用，支付直接给乙公司指定的账户，乙公司获得该APP销售金额的30%。
甲公司起诉包括乙公司在内的被告，主张其侵害涉案作品的信息网络传播权等著作权。一审法院北京市第二中级人民法院作出（2014）二中民初字第4506号民事判决，认为被告构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。乙公司不服提起上诉，二审法院北京市高级人民法院作出(2015)高民（知）终字第3536号民事判决，驳回上诉，维持原判。
在该案中，争议焦点之一在于，APP商店经营者在事前（APP公开销售之前）对APP的知识产权合法性尤其是著作权合法性注意到什么程度，在什么情况下才能认定APP商店经营者构成《侵权责任法》第三十六条第三款所述的“知道”。
二、APP商店经营者的主要抗辩理由
涉案应用程序商店的经营者是提供的是网络技术服务；虽然对应用程序中技术上的管理和控制能力，但并不管理和控制应用程序的具体内容；涉案应用程序商店的经营者收取的30%的服务费的对价是技术服务，与应用程序的具体内容无关；
涉案应用程序商店的经营者要求第三方开发者不得侵害他人知识产权，对于侵害知识产权的行为也有惩罚措施；
涉案应用程序商店经营者与在线销售图书的亚马逊等网络服务提供者的法律地位基本相同，不应当对其销售的商品的知识产权合法性进行审查。
综上，涉案应用程序商店的经营者在提供网络服务时，没有帮助第三方涉案应用程序开发者即涉案开发者实施侵权行为，没有从侵权行为中直接获得经济利益，不应当承担较高的注意义务。原审判决认定涉案应用程序商店经营者承担法律责任是错误的。
三、关于APP商店经营者注意义务的基本原则
二审法院认为，如果涉案应用程序商店的经营者明知或应知第三方开发者利用其网络服务侵害他人著作权，未及时采取必要措施的，应当与第三方开发者承担连带责任。如果涉案应用程序商店经营者只需要以较低的成本即可以预防和制止其中的应用程序侵害他人合法权益，而且涉案应用程序商店的经营者承担该预防成本对应于其从涉案程序的公开传播中获得的收益是合理的，则涉案应用程序商店经营者应当承担这样的成本以预防和制止相应侵权行为，否则，其违反了《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款的规定，应当依法承担连带责任。
编者提示
《侵权责任法》第三十六条
网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
京高法发〔2013〕23号《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》2.审理电子商务侵害知识产权纠纷案件的基本原则是什么？
审理电子商务侵害知识产权纠纷案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、电子商务平台经营者、网络卖家、社会公众的利益。
电子商务平台经营者应当承担必要的、合理的知识产权合法性注意义务。能够以更低的成本预防和制止侵权行为的权利人或电子商务平台经营者应当主动、及时采取必要措施，否则应当承担不利后果。
四、是否尽到注意义务的具体分析
二审法院认为，在本案中，在判断涉案应用程序商店经营者是否采取合理预防措施，是否应当知道侵权事实从而应当与涉案开发者承担连带责任时，应当考虑以下因素：
第一，从涉案应用程序的内容介绍中可以看出，该应用程序不同于一般的应用程序，该应用程序实质上就是相关作品的电子数据形式，而作品的公开传播需要得到著作权的人许可，这是涉案应用程序商店经营者应当认识到的；
第二，涉案作品均为已经公开发表的作品，均有各自的作者，网络用户可以直接阅读到涉案作品的内容，涉案应用程序商店的经营者在对涉案应用程序进行技术性审查时，很容易知晓涉案应用程序的内容是他人享有著作权的作品，不是涉案开发者享有著作权的作品；
第三，涉案应用程序商店经营者在应当知道涉案应用程序的公开传播是对他人享有著作权的作品的信息网络传播行为，会侵害他人著作权的情况下，并未要求涉案开发者提供其享有涉案作品的信息网络传播权的证据，明显没有尽到合理注意义务；
第四，涉案应用程序商店经营者可以从涉案作品的信息网络传播行为中直接获得经营利益，或者说，其可以从侵害他人著作权的信息网络传播行为中直接获得经营利益，因此其应当对涉案作品的著作权合法性承担较高的注意义务，但是其并未采取与其应当承担的注意义务相匹配的预防措施，因此可以认定其应当知道涉案应用程序侵权的事实。
综上，原审判决认为涉案应用程序商店经营者应当承担较高注意义务，其未尽到合理注意义务，在应当知道涉案应用程序的公开传播侵害他人著作权的情况下，没有采取相应措施预防和制止涉案应用程序在其商店上公开传播，违反了《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条的规定，应当与涉案开发者共同承担连带责任。乙公司上诉主张其不应承担法律责任，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。
编者提示
京高法发〔2013〕23号《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》7．如何认定特定信息公开传播前电子商务平台经营者“知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权”？
符合以下情形之一的，可以推定电子商务平台经营者在被控侵权交易信息公开传播前“明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播”：
（1）电子商务平台经营者与提供被控侵权交易信息的网络用户合作经营，且应当知道被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播；
（2）电子商务平台经营者从被控侵权交易信息的网络传播或相应交易行为中直接获得经济利益，且应当知道被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播；
（3）电子商务平台经营者在交易信息公开传播前明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播的其他情形。
在上述情形中，如被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权，推定电子商务平台经营者“知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权”。
五、与在线销售图书商品的网络经营者的区别
乙公司还上诉主张，其与通过电子商务平台在线销售图书的网络服务提供者的法律地位基本相同，都只是图书商品的销售者，不应当对其所销售图书的著作权合法性进行审查。但是二审法院认为，网络服务提供者通过电子商务平台销售图书商品而非图书具体内容的行为，与涉案应用程序商店销售涉案作品具体内容的行为并不相同。
首先，在电子商务平台上传播的是图书商品的交易信息，并非图书的具体内容，电子商务平台经营者只是实施了图书交易信息的信息网络传播行为，没有实施图书具体内容的信息网络传播行为，而涉案应用程序传播的涉案作品的具体内容，实施的是涉案作品具体内容的信息网络传播行为；
其次，电子商务平台经营者是基于图书商品交易信息的公开传播而获得经济利益，而涉案应用程序经营者和涉案应用程序商店经营者是从涉案作品具体内容的公开传播中获得经济利益。
因此，在能够接触作品具体内容，并且在通过作品具体内容的公开传播而直接获得经济利益的情况下，涉案应用程序经营者和涉案应用程序商店经营者应当对相关作品内容的著作权合法性承担合理的注意义务。当通过电子商务平台在线销售的不是图书商品而是图书的具体内容时，该电子商务平台经营者事实上已经实施了作品内容的信息网络传播行为，也应当对该作品内容的著作权合法性尽到合理注意义务。乙公司的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。
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