合肥知识产权律师网
会议时间：2014年12月16日晚上18:30-21:00
主办单位：杭州市律协知识产权委员会
会议地点：浙江英普律师事务所
参会人员：知识产权界法律人士40余人
会议主持：浙江英普律师事务所 毛爱东律师
沙龙活动内容：
一、主持人发言
1.简要介绍了此次研讨沙龙的背景案情：近日，浙江省金华市中级人民法院在审理一起侵犯发明专利纠纷案件中，以被告浙江天猫网络有限公司的行为未尽到合理的审查义务，也未采取必要的措施防止损害扩大为由，判决浙江天猫网络有限公司对损害扩大的部分与被告金仕德公司承担连带责任。与此同时，杭州市余杭区人民法院在审理类似案件中，认定投诉人在发起投诉时未负谨慎义务而构成不正当竞争。
2.介绍了此次与会的主讲嘉宾。
二、主讲嘉宾作主题分享
（一）阿里巴巴平台专利权投诉受理规则的反思（阿里巴巴高级法务专家周多博士）：
案例一：
1.（2015）浙知终字第186号侵害发明专利权纠纷案初步分析，上诉人浙江天猫网络有限公司（以下简称“天猫”）与被上诉人威海嘉易烤生活家电有限公司（威海嘉易烤公司）、原审被告永康市金仕德工贸有限公司（金仕德公司），二审法院判决天猫公司承担连带责任的理由主要为：天猫公司作为电子商务网络服务平台的提供者，基于其公司对于发明专利侵权判断的主观能力、侵权投诉胜诉概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求天猫公司在接受投诉后对被投诉商品立即采取删除和屏蔽措施，对被诉商品采取的必要措施应当秉承审慎、合理原则，以免损害被投诉人的合法权益。但是将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一。否则权利人投诉行为将失去任何意义，权利人的维权行为也将难以实现。天猫公司未履行上述基本义务的结果导致被投诉人未收到任何警示从而造成损害后果的扩大，对损害的扩大部分应与金仕德公司承担连带责任。
2.由此本案的争议焦点在于：①何为有效“通知”？②何为必要“措施”？
（1）判决的理论依据：《侵权责任法》第三十六条第二款规定的网络服务提供者接到通知后所应采取必要措施包括但不限于删除、屏蔽、断开链接。“必要措施”应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。本案中，在确定嘉易烤公司的投诉行为合法有效之后，需要判断天猫公司在接受投诉材料之后的处理是否审慎、合理。本院认为，本案系侵害发明专利权纠纷。天猫公司作为电子商务网络服务平台的提供者，基于其公司对于发明专利侵权判断的主观能力、侵权投诉胜诉概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求天猫公司在接受投诉后对被投诉商品立即采取删除和屏蔽措施，对被诉商品采取必要措施应当秉承审慎、合理原则，以免损害被投诉人的合法权益。但是将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一。否则权利人投诉行为将失去任何意义，权利人的维权行为也将难以实现。网络服务提供者应该保证有效投诉信息传递的顺畅，而不应成为投诉信息的黑洞。被投诉人对于其或生产、或销售的商品是否侵权，以及是否主动自行停止被投诉行为，自会作出相应的判断及应对。而天猫公司未履行上述基本义务的结果导致被投诉人未收到任何警示从而造成损害后果的扩大。至于天猫公司在嘉易烤起诉后及对被诉商品采取删除和屏蔽措施，当属审慎、合理。综上，天猫公司在接到嘉易烤公司的通知后未及时采取必要措施，对损害的扩大部分应于金仕德公司承担连带责任。
（2）主讲人的观点：该条第三款事实上是以“知道”作为网络服务提供者承担侵权责任的主观要件，而“知道”的前提往往是知识产权权利人的“有效通知”，即告知平台涉案交易信息存在于平台上（定位），且该交易信息可能侵害他人的知识产权（侵权）（“准确定位+侵权之虞”）。
北京高院《关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》中，对于权利人的通知提出了要求，除了要提供身份证明和权属证明之外，还需要提供“侵权成立”的初步证据材料，不符合要求的通知视为未提出。在涉及知识产权侵权实践中，针对明显的假冒商品、盗版图书以及外观设计的相同侵权判断，“有效通知”往往只需要满足“定位”即可，这种情况下，平台的“知道”没有疑问。但是，针对侵权判断困难的case，如平台卖家对知识产权的有效性提出质疑或者涉及难度较高的技术要点分析比较，此时权利人的通知虽然可以准确定位到被控侵权商品，但在平台无法确定是否构成侵权的情况下，难以认定其是否属于“知道”的情形。
3.辩论机制
（1）阿里平台对专利权的内部保护：统一投诉入口：http://ipp.alibabagroup.com/
两个投诉平台：alibaba、AE、1688投诉平台：(http://legal.alibaba.com/)
淘系投诉平台（淘宝、天猫）:TaoProtect(http://qinquan.taobao.com/)
（2）阿里的辩论机制：
a.专利权人或者利害关系人认为网络用户利用信息网络服务实施侵犯其专利权行为的，可以向网络服务提供者提交投诉（书面通知=线上+线下），要求网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。（专利法修改的送审稿予以确认）
网络用户接到通知后，认为未侵犯专利权的，可以进行申诉（反通知）。
b.“通知-反通知”（投诉与申诉）机制
c.权利人“投诉”的要件
专利权人或者利害关系人向网络服务提供者发送通知的，应当包含下列内容：
①权人或者利害关系人的真实名称、地址、有效联系方式和身份证明；
②专利权证书及其有效性证明；
③要求删除、屏蔽、断开的具体网络链接地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；
④能够初步证明存在侵权行为的材料
d.能够初步证明存在侵权行为的材料,应当包含下列内容：
①被控侵权商品或信息；
②技术比对意见或设计要点比对意见；
③证明比对对象系被控侵权商品的证据。（信息流与物流分离）
e.卖家“申诉”的要件:网络用户进行申辩的，应当包含下列内容：
①网络用户的真实名称、地址、有效联系方式和身份证明；
②能够初步证明其不构成专利权侵权的事实和理由。
不申诉的法律后果——涉案被控侵权商标被平台删除。（回应投诉人的期待）
背景分析：恶意投诉以及遏制措施（一）：
1. 阿里专利权保护的现状及问题（专利投诉占比较少）
专利投诉情况统计：
a.发明专利的投诉极少；b.投诉专利大部分为近两年内的申请。
2.阿里保护专利权的工作原则
维持市场稳定及平衡专利权人的权利保护和经营者经营权的保护。
3.辩论机制的重构：
（1）提高权利人的投诉门槛
2013年10月开始，阿里平台增加“检索报告”和“评价报告”作为投诉的条件。
效果：投诉专利验证通过率，从80%下降为9%；诉讼转化率，仅有一例。
（2）提升经营者的维权能力
a.进行专利知识的普及（国知局及地方局的支持）
b.降低申诉成本（平台的努力）
c.降低经营者要求无效专利的门槛及成本，用以提升专利质量（专利复审委的支持）
（3）网络服务提供商谨慎义务
a.交易平台提供者接到专利权人或者利害关系人的投诉后，原则上在5个工作日内审核投诉并决定是否受理。仅凭交易平台上商品信息难以认定是否构成侵权的，可以要求专利权人或者利害关系人提供被投诉侵权商品的实物。（内部结构）
b.交易平台提供者、商品经营者可以将难以判定的专利侵权投诉，委托知识产权维权援助中心或知识产权中介服务机构，由其出具专利侵权判定咨询意见书。
c.专利权人或者利害关系人提交了与其投诉的专利侵权商品相一致的人民法院、管理专利工作的部门或仲裁机构生效的法律文书的，交易平台提供者应当及时采取删除或屏蔽商品链接等必要措施。如交易平台提供者对法院、管理专利工作的部门、仲裁机构作出的生效法律文书未及时采取必要措施，造成损失的，应承担相应法律责任。
特殊情况：专利权人或利害关系人的通知涉及方法、工艺、材料、结构等发明专利或实用新型专利的，专利权人或者利害关系人应当提供能够支持其主张的司法判决文书或者行政裁决文书。
国外实践：eBay要求主张专利侵权的权利人向VeRO（系统）提交美国法院判令或禁令，说明涉嫌侵权的特定产品侵犯了有效且可实施的美国专利且卖家没有获得该专利的许可。如果权利人能够提供这一证明文件，eBay将对所涉商品清单进行移除。
案例二：
（2015）杭余知初字第173号不正当竞争纠纷案：原告陈晓君诉被告南京德萨商贸有限公司（以下简称德萨公司）、胡磊、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）
原告陈晓君是“棒棒猪专营店”淘宝店铺的注册经营人，被告德萨公司是“德萨母婴专营店”天猫店铺的注册经营人，胡磊系德萨公司的法定代表人，在公司担任总经理职务。2011年8月18日，案外人邝双发将其名下的专利号为ZL201120023110.1的“嵌入式床护栏”实用新型专利授权给德萨公司。2014年4月15日，胡磊以“棒棒猪专营店”销售的棒棒猪儿童床护栏侵犯其专利权为由向淘宝公司投诉并提交包括（2013）浙杭知初字第284号民事判决书等材料。淘宝公司接到投诉后，通知陈晓君申诉。陈晓君未提交不构成侵权的证明材料，淘宝公司因此删除涉案商品链接。因案外人谢益长就涉案专利向国家知识产权局复审委员会提出无效宣告请求，2014年5月14日，专利复审委员会在对该专利的无效宣告请求进行口头审理过程中宣告涉案专利全部无效。当日，陈晓君的委托代理人向胡磊及淘宝公司发送催告函告知涉案专利被宣告无效事实并要求胡磊撤回投诉。胡磊收到后并未主动撤回投诉。淘宝公司收到后要求陈晓君提供有效申诉凭证。其后，陈晓君未提交相关的申诉材料。2014年8月27日，浙江省高级人民法院作出（2014）浙知终字第73号民事裁定书撤销前述民事判决书。2014年9月26日，陈晓君再次向淘宝公司申诉，提交前述民事裁定书后，淘宝公司与2014年10月14日恢复了涉案商品链接。
（1）胡磊发起投诉的行为不构成不正当竞争行为
“胡磊就陈晓君销售的涉案产品向淘宝公司投诉时，涉案专利权仍处于有效状态，且涉案专利权人邝双发起诉他人的同类产品侵犯其专利权的诉请已得到一审法院判决支持，由此可见，在权利稳定、侵权初步证据具备的情况下，投诉人有合理理由认为陈晓君销售的涉案产品侵犯其涉案专利权。因此，胡磊在提供权属证据及侵权初步证据的情况下向淘宝公司投诉涉嫌侵权人并无不当，系正当行使权利。”
（2）胡磊收到催告函并知晓在涉案专利被专利复审委员会当庭宣告无效后，未撤回投诉行为构成不正当竞争
“知识产权权利人可以通过发起侵权投诉的形式以合法维护自身权利，同时，权利人由于熟知自己的权利状况，应当并一般也有能力知道相关涉嫌侵权事实，其在发起投诉以及投诉过程中均应当善尽谨慎注意义务，对于事后发现的不恰当投诉行为亦应当积极予以纠正，如果怠于补救，也属于以不作为形式滥用权利，可能构成不正当竞争行为。”本案中，涉案专利被专利复审委员会宣告无效后，其效力已经处于极不稳定的状态。陈晓君的代理人函告胡磊并要求胡磊撤回投诉时，根据诚实信用原则，胡磊作为善良的投诉人理应向专利权人核实相关情况，谨慎判断之前投诉行为的正当性。如未加核实，表明其怠于履行自己的谨慎注意义务，从而放任可能产生的损害后果的扩大，主观上明显具有过错。
（3）淘宝公司不构成帮助侵权
淘宝公司收到胡磊投诉后，通知陈晓君进行申辩，但陈晓君未提交不构成侵权的材料，因此，淘宝公司依据《淘宝规则》及其与陈晓君签订的《淘宝服务协议》将涉案商品链接删除并无过错。虽然淘宝公司依据的是未生效的民事判决书，但是淘宝公司作为网络服务提供者对权利人发起的投诉仅负形式审查的注意义务，胡磊提供的判决书足以构成陈晓君侵权的初步证据，因此，淘宝公司据此删除涉案链接并无不当。淘宝公司收悉陈晓君的致函后，因陈晓君未提供有效申诉凭证，未为其恢复涉案商品链接并不违反《淘宝服务协议》。2014年9月26日，陈晓君再次向淘宝公司发起申诉并提交（2014）浙知终字第73号民事裁定书后，淘宝公司及时恢复了涉案商品链接。
背景分析：恶意投诉以及遏制措施（二）
不当投诉的类型：
（1）伪造文书（如伪造商标注册证）
（2）虚假陈述：某投诉方通过“购买鉴定”的方式认定卖家出售假冒商品。后经卖家申诉及核实物流信息，该投诉方在未收到货物的情况下，即出具该鉴定报告。
（3）盗用权利：投诉方盗用卖家实拍图，放入自已官网，并以此为由投诉卖家盗图。
（4）错误投诉
（5）垃圾专利
（二）投诉错误与恶意投诉的边界（浙江英普律师事务所裘红萍律师）
1.案例简介：(2010)浙知终字第196号“曼波鱼案”及（2015）杭余知初字第173号不正当竞争纠纷案（案情简介详见第一部分）
“曼波鱼案”案情介绍：
台州市康贝婴童用品厂（康贝厂）厂长吕良于2005年7月7日向国家知识产权局申请”婴儿泳桶“实用新型专利，2006年8月30日授权公告。该专利由吕良授权康贝厂独家使用。2009年4月22日，康贝厂和吕良向淘宝公司发出《专利侵权通知函》，指出包括”母婴曼波鱼专营店“在内的29家淘宝网店所销售的产品为仿冒其专利的产品。4月24日，淘宝公司将29家网店发布的“曼波鱼婴儿游泳池“产品信息全部删除。4月29日，杭州曼波鱼贸易有限公司（曼波鱼公司）向淘宝公司递交了《反投诉申请书》，并提交了相关证据及专利权证书。5月3日，淘宝公司恢复了所删除的有关”曼波鱼婴儿游泳池“的产品信息，该产品可继续在淘宝网上予以宣传、销售。之后，曼波鱼公司向杭州中院起诉，称康贝厂系出于不正当竞争的目的，为打压竞争对手，恶意向淘宝公司投诉，淘宝公司则在未经核实的情况下删除其产品信息，致其经营受到影响并遭受经济损失，要求消除影响，赔偿损失。
法院审理情况：
一审：曼波鱼公司的被诉侵权产品未落入涉案专利的保护范围，不构成专利侵权。康贝厂与曼波鱼公司系同业竞争者，康贝厂向淘宝公司进行侵权投诉，致曼波鱼公司及其经销商不能在淘宝网上正常销售，并使曼波鱼公司的商誉受损，康贝厂的行为已超出了正当维权之范畴，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，损害了曼波鱼公司的商业信誉和商品声誉，构成对曼波鱼公司的不正当竞争。
二审：被控侵权产品与涉案专利产品的基本设置相同，专利权人吕良及其独家许可人康贝厂基于自身的判断，依据淘宝公司设定的投诉规则，向淘宝公司就涉案产品作侵权投诉，系其寻求权利救济的正当途径，该投诉尚不具备诋毁竞争对手的主观恶意和相应的行为后果，不构成不正当竞争。
2.如何区分投诉错误和恶意投诉
（1）投诉错误和恶意投诉的关系
a.投诉错误和恶意投诉都会造成被投诉的卖家产品被删除链接、扣分，严重的关店，减少交易机会，造成经济损失；
b.恶意投诉因投诉错误而起，如果投诉正确，自然就不存在恶意投诉；
c.恶意投诉又不等同于投诉错误。一般而言，投诉错误不构成不正当竞争，恶意投诉则可构成不正当竞争；
d.投诉错误主观是过失（对侵权与否难以甄别的情况下导致的错误投诉），恶意投诉主观是明知而故意为之（即明知自己的权利状态不稳定或被投诉产品不构成侵权而仍然投诉）。
（2）投诉错误和恶意投诉的边界——恶意如何认定
a.投诉人负审慎投诉义务，发起投诉前应尽可能审视自己的权利是否稳定，并应向网络服务提供商完整披露自己的权利。如果明知自己的权利不稳定仍然发起投诉的，一般可认定为恶意。
b.投诉过程中也有谨慎注意义务，对于不恰当的投诉行为应及时纠正，撤回投诉，如果怠于补救或者放纵投诉行为的，则可能从投诉错误转化为恶意投诉。
3.讨论问题
（1）投诉错误造成的被投诉方的损失由谁来承担？
（2）投诉方和被投诉方的利益如何平衡？
（3）如何规制权利滥用？
（4）平台应加强对网络卖家的监管和检查，是否可以考虑对经常性错误投诉的投诉方采取一定的惩戒措施？
（三）恶意投诉与网络交易服务商的注意义务（浙江五联律师事务所周建中律师）
1.投诉的权利边界探讨：周律师从“曼波鱼案”、“衣念案”以及上述的两个案例来展开。
投诉产生的损害，是外来因素（投诉）所致？还是网络交易平台内部运作机制使然？
投诉人向网络服务商反映可能存在的侵权行为，是权利人或消费者享有的正当权利，投诉行为也并不必然导致网络服务商采取可能导致损害的措施，仅仅有投诉人的投诉而缺乏网络服务商处理侵权问题的运作机制，是不会直接导致损害发生的。而且，知识产权侵权判断本身具有较强的专业性，投诉人通常不具备相应的判断能力（连网络交易平台都不具备），如果把该注意义务分配给投诉人，势必对投诉人的正常投诉行为产生深远不利影响，也对知识产权的保护十分不利。
虚假诉讼依据：（伪造证据、虚构事实）
《民事诉讼法》第一百一十二条当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第一百一十三条被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
将典型的几个形式作为恶意投诉的标准，不能随意定性。
2.网络交易平台服务商注意义务法律依据：《侵权责任法》第36条第2款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
第3款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
国外类似案件的处理：“Tiffany诉eBay案”依据该案确立帮助侵权的标准：A.其故意引诱网上用户实施直接侵权行为；B.知悉或应当知悉网上用户正在实施侵权行为，继续向用户提供服务。
“LVMHv.eBay案”：法国法院给网络交易平台服务商设立了较高的标准：要求网络交易平台服务商尽技术上可行的一切手段移除网上的假冒商品信息，积极搜索商标侵权行为；要求网络交易平台服务商接到权利人通知后，立刻移除侵权商品信息；支持网络交易平台服务商依法负有一般性的监督义务来保证网上所售商品的真实性，控制网上假冒商品的销售规模。
被投诉人是否存在权利处分？
《淘宝服务协议》第四条第2点第d、e项规定用户“您了解并同意对于您在淘宝平台上发布的涉嫌违法、涉嫌侵犯他人合法权利或违反本协议和／或规则的信息，淘宝有权不经通知您即予以删除，且按照规则的规定进行处罚。您了解并同意对于您违反本协议项下承诺，或您在淘宝平台上实施的行为，包括您未在淘宝平台上实施但已经对淘宝平台及用户产生影响的行为，淘宝有权单方认定您行为的性质及是否构成对本协议和／或规则的违反，并根据单方认定结果适用规则予以处理或终止向您提供服务，且无须征得您的同意或提前通知予您。
投诉人是否存在处分自己权利的问题？因为网络交易平台服务商所做出的判断不一定正确，可能会误删。被投诉人应当能够遇见到这样的风险，在此情况下，被投诉人在投诉人利用淘宝规则将其链接误删而导致的损失能否向投诉人主张？是否等于将该风险转嫁给了投诉人？规则条款是否构成格式条款？
（四）“通知移除”制度的现状与挑战–兼评（2015）浙知终字第186号案（浙江天册律师事务所方双复律师）
1.（2015）浙知终字第186号案评述：
（1）天猫的主体性质
信息发布平台的服务提供者
（2）权利人通知的有效性
“通知”是认定网络服务提供者是否存在过错及应否就危害结果的不当扩大承担责任的条件。
“通知”是指被侵权人就他人利用网络服务商的服务实施侵权行为的事实向网络服务提供者所发出的要求其采取必要技术措施，以防止侵权行为进一步扩大的法律行为
“通知”既可以是口头的，也可以是书面的。通常，通知内容应当包括权利人身份情况、权属凭证、证明侵权事实的初步证据及指向明确的被诉侵权人网络地址等材料。符合上述条件的，即应视为有效通知。
考量到互联网领域投诉数量巨大、投诉情况复杂等因素，天猫公司认为“其对卖家所售商品是否侵犯发明专利判断能力有限，另一方面却要求投诉人将技术点用图文方式一一指出”的要求基于自身利益的考量虽具有一定的合理性，有利于天猫公司对与被投诉行为的性质作出初步判断并采取相应的措施。但就权利人而言，天猫公司的该要求并非权利人投诉通知有效的必要条件。
天猫公司所确定的投诉机制并不对权利人维权产生法律约束力，权利人只需在法律规定的框架内行使维权行为即可，投诉方完全可以根据自己的利益考量是否接受天猫公司所确定的投诉机制。
（3）天猫是否应采取的措施
“必要措施”应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等加以综合确定。将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一。
（4）天猫采取措施的必要性及及时性
天猫公司作为电子商务网络服务平台提供者，基于其对于发明专利侵权判断的主观能力、侵权投诉胜诉概率及利益平衡等因素的考量，并不必然要求天猫公司在接受投诉后对被投诉商品立即采取删除和屏蔽措施，对被诉商品采取的必要措施应秉承审慎、合理原则，以避免损害被投诉人的合法权益。否则权利人投诉行为将失去意义，权利人的维权行为也将难以实现。网络服务平台提供者应该保证有效投诉信息传递的顺畅，而不应称为投诉信息的黑洞。
被投诉认对于其或生产、或销售的商品是否侵权，以及是否应主动自行停止被投诉行为，自会作出相应的判断及应对。天猫公司未履行上述基本义务的结果导致被投诉人未收到任何警示从而造成损害后果的扩大。
2.理论分析：
（1）基本法律规范：《侵权责任法》第三十六条
1）【直接侵权】网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。
2）【避风港】网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任
3）【间接侵权】网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。
（2）避风港制度的构成要件：
a.主体：网络服务者、被侵权人（权利人/投诉人）、网络用户（侵权人）
b.加害行为：接到通知后未及时采取必要措施
c.损害结果：被侵权人损害扩大
d.因果关系：损害结果由于加害行为导致
e.主观过错：过错责任？无过错责任？过错推定？
（3）“通知+移除”是免责要件还是侵权构成要件？
免责要件说：
《信息网络传播权保护条例》
第二十三条网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
北京市高级人民法院《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》
（四）网络技术、设备服务提供者的免责条件
接到权利人符合《信息网络传播权保护条例》第十四条规定的通知或者最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条所称的“确有证据的警告”后，网络服务提供者在合理期限内未及时删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品，或者在合理期限内未及时断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，如权利人通知的内容属实，可以认定网络服务提供者存在过错，对损害的扩大部分承担相应的法律责任。
侵权要件说
a.学者观点：《侵权责任法》第36条虽然没有明确采用过错责任，但从条文解释来看，是过错责任。【王胜明、王利明、张新宝、吴汉东、奚晓明】
b.最高法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》2012
第八条人民法院应当根据网络服务提供者的过错,确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。
网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的,人民法院不应据此认定其具有过错。
网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施,仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的,人民法院应当认定其不具有过错。
c.北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）2010
第一条：网络服务提供者构成对信息网络传播权的侵犯、承担侵权的民事责任，应具备违法行为、损害后果、违法行为与损害后果具有因果关系和过错四个要件
d.浙江省高级人民法院《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》2009
27.如何认定网络服务提供者具有过错
具有主观过错，是提供信息存储空间、链接和搜索等服务的网络服务提供者承担侵权责任的前提。网络服务提供者明知或应知服务对象实施了侵犯他人著作权的行为，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果、并继续为该侵权行为提供服务的，即可认定其具有主观过错。
现在基本一致认为”通知+移除”为侵权要件说。
（4）“通知+移除”是否判断过程的依据
最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》
第八条人民法院应当根据网络服务提供者的过错,确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。
第九条人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显,综合考虑以下因素,认定网络服务提供者是否构成应知:
(一)基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小,应当具备的管理信息的能力;
(二)传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度;
(三)网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等;
(四)网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施;
(五)网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应;
(六)网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施;
(七)其他相关因素。
（5）“通知+移除”是权利还是义务？
《侵权责任法》36条第2款：提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任
《信息网络传播权保护条例》
第十五条网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。
法律属性
通知—请求权—救济程序-不具有裁判执行力
移除—请求权-救济结果-具有裁判执行力—临时禁令
通知有效性：通知-法定权利：形式及内容法定性
《信息网络传播权保护条例》
第十四条对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：
（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；
（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；
（三）构成侵权的初步证明材料。（在这里关键的一点是淘宝要求提供单号是否属于初步证明的材料？）
权利人应当对通知书的真实性负责。
最高法院《侵权责任法的理解与适用》：不论是书面的还是口头的通知，都属于本法意义上的有效通知。但书面形式的通知更为合适。要考量一般法与特别法之间的关系。
（6）“转递通知”是否属于“必要措施”
《侵权责任法》36-2：网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
最高法院《侵权责任法的理解与适用》：必要措施包括：删除、屏蔽、断开链接、暂时中止等
《信息网络传播权保护条例》
（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应;
“转递通知”不应是“必要措施”。
三、与会人员交流摘要
（一）陈国江律师（浙江星韵律师事务所）：阿里是否可以考虑将权利人认为侵权的商品不做下架处理的话，那么如果事后被法院判定侵权的情况下，将侵权人获利的部分支付划转支付给权利人；
（二）周多博士：对于投诉赔偿的问题，有考虑借鉴诉讼担保制度，引入保险制度；投诉过滤量达到9999/10000，诉讼转化率很低；现在诉讼蛮大一部分是没经过投诉，直接诉讼；
（三）裘红萍律师：错误投诉与恶意投诉转换问题；
方双复律师：“安吉竹地板案”确定的原则：应知不侵权或者应知权利不稳定；
（四）罗云律师:专利投诉中，对于在先销售的证据如何认定？
周多博士：淘宝有交易快照，找出销售记录。对于线下销售，要求提交当时销售的合同，销售的产品情况等。
（五）滕卫兴律师：上述谈到（2015）杭余知初字第173号不正当竞争纠纷案另一个争议焦点：胡磊来投诉，到底代表的是权利人还是胡磊作为法定代表人的公司，这涉及到赔偿主体的问题，是否可适用不正当竞争法。这也提醒我们在以后的投诉中需要有明确的授权委托，明确主体。
淘宝对投诉主体要求：现行的制度下权利人或者授权人、独占许可人都可以。
杭州市律协知产委
2015年12月27日
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