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北京市海淀区人民法院
民事判决书
(2014)海民（知）初字第21033号
原告广州市睿驰计算机科技有限公司，住所地广州市番禺区大龙街金海岸大遒49号201房。
法定代表人张日平，总经理。
委托代理人陈福，北京大成律师事务所律师。
委托代理人韩效亮，北京市联拓律师事务所律师。
被告北京小桔科技有限公司，住所地北京市海淀区上地东路9号得实大厦五层北区。
法定代表人程维，总经理。
委托代理人马翔，北京天驰洪范律师事务所律师。
委托代理人刘艳锋，北京天驰洪范律师事务所律师。
原告广州市睿驰计算机科技有限公司诉被告北京小桔科技有限公司侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人张日平，委托代理人陈福、韩效亮；被告的委托代理人马翔、刘艳锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广州市睿驰计算机科技有限公司诉称：我公司于2006 年成立，主营软件与互联网业务，因准备从事与汽车相关的业务，注册了第38类11122098号“嘀嘀”和11282313号“滴滴”、 第35类11122065号“嘀嘀”商标（以下简称原告商标），并投资成立全资子公司广州市嘀嘀信息有限公司（以下简称广州嘀嘀公司），申请了ddyddy系列域名。被告基于软件信息平台向社会公众提供“滴滴（嘀嘀）打车”服务，并在提供服务的软件程序乘客端和司机端界面等处显著标注“滴滴（嘀嘀)”字样，其服务包含了第35类商标中的替他人推销、商业管理、组织咨询、组织商业或广告展览、商业信息、计算机档案中进行数据检索（替他人)，以及第38类商标中的信息传递、计算机辅助信息、图像传送、电信信息、电子公告牌、提供与网络的电讯联接服务、计算机网络用户接入服务、提供互联网聊天室、提供数据库接入服务、数字文件传送等与我公司商标核定使用的服务范围相同或近似的内容，侵犯了我公司的商标专用权。现提起诉讼，请求判令被告停止侵权，将其网站和打车软件中的 “滴滴（嘀嘀)”字样删除，并在《人民法脘报》刊登声明，消除影响。
被告北京小桔科技有限公司辩称：“滴滴（嘀嘀)”属于象声词，代指汽车或汽车鸣笛，在汽车行业使用显著性不高。我公司的服务名称此前曾使用“嘀嘀打车”，后均改为“滴滴打车”，没有单独使用“滴滴（嘀嘀)”字样，并与黄蓝色出租车卡通形象图案组合使用，显著性较高，与原告的文字商标区别明显。该图文标识已与我公司提供的服务形成紧密联系，不会与原告提供的服务产生混淆和误认。我公司对组合标识的使用与原告商标类别亦不同，服务的性质不属于原告注册的第35类商业经营、管理和广告服务，以及第38类电信服务范围，而是属于第39类运输类服务，包括为客户提供运输信息和运输经纪、信息处理、交易保障、信用管理等后台服务，包括实体线下服务站。虽然我公司成立时间不长，但顺应国家交通发展规划，发展迅速，多次获奖，“滴滴打车”服务在业内具有较大影响力，在全国同类市场占有率高，经营运输信息服务平台，司机端与客户端依附于后台服务，有大量线下服务站和服务人员配合。作为一款应用程序软件，“滴滴打车”确实利用了电信和移动互联网等通讯方式的便利，但任何一个行业的发展都离不开通讯和互联网，我公司是互联网和电信服务的使用者，并非提供者。此外，原告不能证明其将商标使用在第35、38类指定使用的服务项目上，其经营网站的使用行为应属于第42类主持计算机网站性质。因此，原告的诉讼请求均不能成立。
经审理查明：2012年6月26日，原告申请注册第11122098 号和第11122065号“嘀嘀”文字商标，均于2013年11月14 曰批准注册。前者核定服务项目为第38类，包括信息传送；计算机辅助信息和图像传送；电子邮件；电信信息；电子公告牌服务（通讯服务)；嚴供与全球计算机网络的电讯联接服务；提供全球计算机网络用户接入服务；提供互联网聊天室；提供数据库接入服务；数字文件传送。后者核定服务项目为第35类，包括商业管理和组织咨询；组织商业或广告展览；裔业信息；民意测验；替他人推销；职业介绍所；商业企业迁移；在计算机档案中进行数据检索（替他人)；审计；寻找赞助。
2012年7月31日，原告申请注册第11282313号“滴滴” 文字商标，于2014年2月28日批准注册，核定服务项目为第38类，内容基本同上。
2014年5月26日，原告申请公证，使用手机安装“嘀嘀打车”和“滴滴打车”软件并分别叫车，乘坐后支付费用，取得发票。软件名称和操作过程中均有“滴滴打车”字样。当曰，原告申请登陆被告“小桔科技”网站（www.xiaojukeji.com)，其中有卡通出租车图形，右侧为“滴滴打车”字样。当日同时登陆“滴滴一下马上出发”的微博，注明“滴滴打车”和“官方微博”。微博中有2014年5月20曰发布的公告，内容为北京小桔科技有限公司将旗下打车软件“嘀嘀打车”正式更名为“滴滴打车”。在“我们是谁”栏目下写明：北京小桔科技有限公司，是国内首家通过移动互联网技术，开发新型网络智能叫车系统的公司。滴滴打车，帮助乘客随时随地、方便、快捷地叫到出租车，帮助司机降低成本，更方便地接受预定，提升城市预约的叫车比例，更通过降低司机空驶率，改善市民叫车体验，是符合节能减排、智慧城市、绿色出行的样板项目。
2014年8月25曰，原告申请公证，搜索“滴滴打车”，在百度百科项下，有该软件产品特点的介绍，包括改变传统的打车方式，建立和培养移动互联网时代引领用户的现代化出行方式，颠覆了路边拦车概念，改变传统出租司机等车方式，利用移动互联网特点，将线上与线下相融合，最大化节省司乘双方资源与时间，优化乘客打车体验。其中“使用教程”原理简单，与电话叫车服务性质类似，与微信用法大同小异，即乘客启动软件客户端，点击“现在用车”，按住说话，发送语音说明所在位置和要去的地方，松开按钮，叫车信息会以该乘客为原点，在一定时间内自动推送给直径3公里以内的出租车司机，司机可通过司机端软件一键抢应，并通过电话与乘客保持联系，乘客到达目的地下车时，可使用合作的支付平台进行线上支付。
“发展历程”中称被告于2012年6月6日成立，经过三个月的准备和推广，同年9月9日软件正式上线。“服务项目”说明自2014年6月起，滴滴将提高对司机、乘客爽约行为的处罚力度。原告认为上述服务包括替出租车司机推销、进行商业管理和信息传递等其注册商标涵盖范围内的内容。在被告网站招聘人员页面，司机运营管理经理的岗位职责包括负责司机管理体系和建立、维护和完善。原告认为该项目符合第35类商标商业管理的内容。品牌经理的岗位职责包括各类广告资源、宣传素材拓 展管理等，原告认为包含广告和积分商城等销售和替他人推销的行为。
以上事实，有原告提交的商标注册证及（2014)京长安内经证字第98号、第9449号、第9447号、第18972号、第18973 号公证书在案佐证。
被告对上述证据不持异议，表示原告注册商标使用的类别为第38类电信服务和第35类为企业的商业经营提供帮助，而滴滴打车的服务性质系提供与运输相关的服务，不应归属于涉案商标使用类别。被告营业执照显示的批准注册日期虽为2012年7月10日，但滴滴打车软件已经于同年6月10日投入使用， 当是原告商标尚在申请过程中。下载软件的过程中可以看到被告小桔公司的字样，使用形式也为“滴滴打车”文字加卡通图形，不会与原告商标的使用构成混淆。每个公司都会对自有客户和经营模式进行管理，与商标分类中为企业进行商业管理的指向并不相同。
原告认为被告将乘客的信息进行收集，通过网络传递给司机，乘客与司机之间通过聊天确认交易，属于典型的通讯服务。被告表示所谓电信通讯系支持两方直接一对一通话，而打车软件提供的服务与此不同，公司对乘客的需求信息和司机提供服务的信息进行大量的测算、分拣和整合，被告本身也是通讯和网络服务的使用者，并非提供者。
关于原告对其涉案商标使用的情形，原告提交广州嘀嘀公司的营业执照、工商信息、公司章程和授权书，以及购买域名相关资料，证实其于2011年6月16日投资300万元成立该公司，2013年12月1曰授权该公司使用涉案商标，2012年6月至2014年3月陆续购买了 ddyddy.jiet/ddyddy.cn/ddyddy.com 域名经营喃嘀汽车网（现使用域名为www.ddyddy.net )。原告提交网页资料及推广合同，证实该网站展示与汽车相关的新闻、信息等，其曾于2012年11月、2013年5月与广告公司签约，连续三个月和五个月在滴滴汽车网发布某车型广告和推广信息，费用为15万元和25.7万元。原告还提交了 “滴滴车主通”项目立项书和企业研究开发费用明细表，证实其正在开发测试中的车主服务软件内容，包括查询违章、年检、保险等信息和记录，提供清洗、保养、维修等服务项目；该项目注明立项时间为2014 年1月，预定项目验收测试的时间为卻15年7月，现尚未正式投入使用。
针对以上证据，被告不认可车主通项目的真实性，称仅为立项书，系内部文件，不能排除为诉讼特意制作，且使用晚于 “滴滴打车”项目，汽车后服务内容亦不属于原告商标核定使用的范围，与本案无关，其他亦不能视为对注册商标的使用行为。广州嘀嘀公司的经营范围是计算机软件开发，计算机辅助设备等，亦不涵盖在商标指定使用的范围内。其不认可网站广告合同的真实性，认为嘀嘀汽车网未能显示上线时间，没有备案，只是介绍汽车的网站，不属于对第35和38类核定项目的商标性使用。
原告提交荣誉证书等获奖证书，证实其于2011年获得广州市优秀软件企业等项荣誉。经询，原告公司成立于2006年，获得奖项系基于制作中小学校管理软件。被告认为此类证据与本案事实无关。
原告于2014年5月28日向被告发送律师函，要求被告停止使用涉案商标。被告认可收到上述信函，但认为自己的行为不构成侵权，遂未回复。
被告提交了交通运输部和北京市交通委员会运输管理局发布的《公交水路交通运输信息化“十二五”发展规划》、《关于’ 规范发展出租汽车电招服务的通知》、《北京市出租汽车电招服务管理试行办法》等文件和通知，还有其获得的中国年度创新成长企业100强、优化生活特别贡献奖等奖项及荣誉证书，证实其新型运营模式有效缓解了都市交通拥堵，方便乘客，提升交通运输管理能力和服务水平符合使我国交通运输智能化、现代化的发展方向。其表示针对同类的服务，国家政策、体系机制都将其定位在信息撮合机制和出租车调度平台，归口管理属于运输服务单位，与原告商标核定使用的内容并不类似。“滴滴打车”图文组合标识已经与被告公司及服务形成紧密联系， 不会造成相关公众混淆误认。
原告认可上述证据的真实性，表示奖项与本案无关，文件、通知等内容中强调通过电招服务转变出租车运营模式，促进出租车行业发展，实现新的运营模式等，均属于第35类中的商业管理行为的结果。
被告提交《类似商品和服务区分表》，以及《中国工商报》刊登的文章《嘀嘀打车为何惹诉上身》，证实相关业界认为其服务性质为从事运输相关服务，包括运输经纪、运输预定、交通 信息，属于第39类中的运输经纪等服务。其提交（2014 )京国信内民证字第05596号和（2014)浙杭西证民字第19925号公证书，证实其经营地点的标牌、网站等公示内容中，使用方式均为“滴滴打车”文字加图的方式，上方为圆角正方形中的出租车卡通图形，整体颜色为黄色，车身上半部为蓝色，下半部为黄色，“滴滴打车”四字也是黄色；公司员工中有大量信息处理人员筛选整合信息，并非一对一信息服务；公司在杭州亦有门店从事租车的实体经营；艾瑞咨询集团关于中国手机打车应用市场研究报告中亦认为被告提供的服务为运输经纪。其提交中国交通运输协会为其出具的证明函，证实滴滴打车平台已经拥有上百万出租汽车司机和一亿乘客用户，位居同行首位，具有较高知名度，与被告及其提供的运输信息服务形成紧密对应关系。I
原告认为第39类通常指客运公司、出租车公司、物流公司等将人或物从一处运到另一处，包括物流和客运，以及提供车次、票价、始发站、途经站等票务信息服务，并不包括被告服务的内容。经纪行为系指为买卖或合作双方撮合并从其获取佣金的行为，被告不但没有收取佣金，反而给司机补贴，其提供的信息亦为商业信息。政策指导文件、规定、通知及证明函等没有法律效力；艾瑞报告中提到的被告类似公司经菅的核心环节有处理、派单、需求对接等机制和流程，被告收集乘客打车的需求信息，经过处理发送给司机，系收集商业信息，处理后发送给提供服务的一方，被告通过软件进行商业管理，改变了经营模式，是典型的商务行为。
被告提交其与中通天鸿（北京）通信科技有限公司签订的通信服务合同、与北京国都互联科技有限公司签订的短信业务协议及上述业务的付费发票，证实其为通讯服务的付费使用者，并非提供者。
原告认为被告的服务系基于互联网提供，使用租用的通讯工具和渠道并不影响其提供的内容。
被告提交关于第11812231号“嘀嘀打车”图文商标驳回复议决定书、该商标及第9243846号“嘀嘀”文字、第1B36522 号“滴滴打车”图文商标挡案，上述商标申请或核定类别均为 第9类软件类，与本案法律关系无直接关联。其中“嘀嘀”文字商标的权利人为杭州妙影微电子有限公司（如11年3月申请， 2012年5月21日核准注册），“嘀嘀打车”图文商标的申请曰期为2012年11月，被商标局驳回，商评委复审后决定对该申请商标予以初步审定，移交商标局办理相关事宜;“滴滴打车”图文商标的权利人为被告（2013年3月申请，2014年4月27 日初审公告）。被告以上述证据证明商评委的复审意见认为同一 类别中的“嘀嘀打车”图文商标与在先的嘀嘀”文字商标不构成近似。原告认为上述图文商标仅通过初审公告，尚未取得商标证，不能证明被告所称事实；上述结论仍可以通过相关程序改变，被告申请时的图形与后来提交的不同，车头卡通化使商标具有显著性。被告表示前后图形整体相同，只有细微调整，但与原告的纯文字商标明显不同；商标审查非常严格，如果商 标管理部门认为近似并构成混淆，不会发生上述事实。
以上事实，还有本院的庭审笔录在案佐证。
本院认为：
我国《商标法》规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，亦构成侵权。在通常情形下，确认是否侵犯注册商标的专用权，应参考被控侵权行为使用的商标或标识与注册商标的相似度，两者使用商品或服务的相似度，以及两者共存是否容易引起相关公众主观上对来源的混淆误认。
本案中原告注册的两类商标均属于服务类，申请时间分别为2012年6月和7月，批准时间为2013年11月和2014年7 月。被告注册成立于2012年6月6日，从事“滴滴打车”服务，公示的软件上线时间为同年9月9曰，当时原告商标尚处于申请期。原告商标被批准注册后进行公证时，被告经营的涉案服务处于更名阶段，由“嘀嘀打车”变更为“滴滴打车”，当时未更新完毕的相关客户端仍有使用“嘀嘀打车”的情况，对两者都有使用，后均更新为“滴滴打车”。以下统一以“滴滴打车”表述被告服务的名称。
首先，从标识本身看，“滴滴打车”服务使用的图文组合标识将其营业内容“打车”给予明确标注，并配以卡通图标，具有较强的显著性，与原告的文字商标区别明显。原告认为上述组合标识中文字“滴滴（嘀嘀)”二字最为显著，加上其他内容也不足以形成一个新的显著的标识，仍构成混淆。但文字“滴滴（嘀嘀）”为象声词和常用词，“嘀嘀”形容汽车喇叭的声音，在日常生活中通常被指代汽车，“滴滴”的发音等同于前者，两者在被告服务所属的出租车运营行业作为商标使用的显著性较低。而被告的图文标识因其组合使用具有更高的显著性。
第二，从服务类别的相似度看，“滴滴打车”的服务对象是乘客和司机，服务内容为借助移动互联网及软件户端，采集乘客的乘车需求和司机可以就近提供服务的相关伯息，通过后台进行处理、选择、调度和对接，使司乘双方可以通过手机中的网络地图确认对方位置，通过手机电话联络，及时完成服务，起到了方便乘客和司机，降低空驶率，提高出租车运菅效率的作用。原被告对上述服务的具体内容并无歧义，但对服务性质所属类别意见不同。原告认为该服务包含了第35类商标中的替他人推销、商业管理、组织咨询、组织商业或广告展览、商业信息、计算机档案中进行数据检索（替他人)，以及第38类商标中的信息传递、计算机辅助信息、图像传送、电信信息、电子公告牌、提供网络的电讯服务、计算机网络用户接入服务、提供互联网聊天室、提供数据库接入服务、数字文件传送等性质的内容，具体为整合司机和乘客的供需商务信息，通过软件管理，利用互联网图像传送和电话等通讯方式，进行信息的传递和发布，并通过支付平台完成交易。原告认为以上过程均符合商业管理模式和电信类服务的特征，系其商标核定使用的服务项目，侵犯其商标专用权。被告则认为其服务性质不属于上述两类服务类别，应属于第39类运输类服务，包括为客户提供运输信息和运输经纪服务。
第35类商标分类为商业经营、商业管理、办公事务，服务目的在于对商业企业的经营或管理提供帮助，对工商企业的业务活动或商业职能的管理提供帮助，服务对象通常为商业企业，服务内容通常包括商业管理、营销方面的咨询、信息提供等。原告列举被告提供服务过程中的相关商业行为，或为被告针对行业特点采用的经营手段，或为被告对自身经营釆取的正常管理方式，与该类商标针对的由服务企业对商业企业提供经营管理的帮助并非同类。而任何公司进行经营活动，均可能包含“商业性”、“管理性”的行为，以是否具有上述性质确定商标覆盖范围的性质，不符合该类商标分类的本意。
第38类服务类别为电信，主要包括至少能使二人之间通过感觉方式进行通讯的服务，设定范围和内容主要为直接向用户提供与电信相关的技术支持类服务。“滴滴打车”平台需要对信息进行处理后发送给目标人群，并为对接双方提供对方的电话号码便于相互联络。上述行为与该商标类别中所称“电信服务”明显不同。该类别中所称提供电信服务需要建立大量基補设施，并取得行业许可证。在发展迅速的互联网经济下，传统行业开始借助移动互联和通讯工具等开发移动应用程序，在此基础上对传统行业进行整合，发展不同于传统行业的新型产业模式。被告经营的项目即为此类。在这种背景下，划分商品和服务类别，不应仅因其形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序，就机械的将其归为此类服务，应从服务的整体进行综合性判断，不能将网络和通信服务的使用者与提供者混为一谈。“滴滴打车”服务并不直接提供源于电信技术支持类服务，在服务方式、对象和内容上均与原告商标核定使用的项目区别明显，不构成相同或类似服务。原告所称其商标涵盖的电信和商务两类商标特点，均非被告服务的主要特征，而是运行方式以及商业性质的共性。
第三，原告对其商标的实际使用情况，亦是判断被告的使用是否对其造成混淆服务来源的参考因素。从原告提交的证据可以看出，其此前主营的软件为教育类，嘀嘀汽车网主要提供汽车行业新闻及销售推广；其提供的车主通项目与“滴滴打车”的服务并不类似，且尚未实施，其所称立项时间为2014年1月，当时被告服务已经以上线超过一年。因此，原告现有证据不能证明其在注册商标核定使用的范围内对注册商标进行了商标性使用，也未在与“滴滴打车”同类服务上使用。被告的图文标识则在短期内显著使用获得了较高知名度和影响力，市场占有率高，拥有大量用户。从两者使用的实际情形，亦难以构成混淆。
此外，“滴滴打车”软件的上线时间为2012年9月9日，原告商标的批准时间为2013年11月和2014年7月，均晚于被告图文标识的使用时间。同时考虑被告的服务与原告注册商标核定使用的类别不同，商标本身亦存在明显区别，其使用行为并不构成对原告的经营行为产生混淆来源的影响。因此，本院认为被告对“滴滴打车”图文标识的使用，未侵犯原告对第 11122098号、第11122065号“嘀嘀”和第11282313号“滴滴”注册商标享有的专用权。原告的诉讼请求不能成立。
据此，本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条之规定，判决如下:
驳回原告广州市睿驰计算机科技有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费七十元，由原告广州市睿驰计算机科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可于判决书送达之曰起十五曰内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，交纳上诉案件受理费上诉于北京知识产权法院。如上诉期满后七曰内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审判长 王宏丞
人民陪审员 庞奎玉
人民陪审员 陆友才
书记员 李曼