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作 者 | 丹棱客
在 “孙悟空”商标（简称争议商标）案中，商标评审委员会认为商标权利人龙飞公司提交的证据可以证明争议商标的被许可人在2010年6月5日至2013年6月4日期间（简称指定期间）在酸奶商品上对争议商标进行了有效使用，因此，争议商标在牛奶饮料(以牛奶)、牛奶制品、酸奶商品上的注册应予以维持。撤销申请人不服向法院提起诉讼。
龙飞公司提交的证据主要有：1、龙飞公司与妙士公司于2008年1月1日签订的商标许可使用协议；2、妙士公司与保定市新市区新新好邻居超市等6家经销单位签订的经销协议及提货单，约定订货方式为电话或传真形式订货，付款方式为现款现货，后附数量不等提货单，但没有对应的发票，提货单显示的时间从2009年至2014年均有；3、外包装、宣传画制作证明等。
在上述证据中，对方当事人认为存在如下问题：1、有一部分证据是在本案诉讼阶段提交的，龙飞公司在商标评审阶段并没有提交；2、龙飞公司提交的2009年和2014年的证据发生的时间不在指定期间；3、龙飞公司未提交相应的销售发票证明实际履行。
一、关于新证据采信问题
在“撤三”案件中，当事人在诉讼阶段往往会提交大量的证据。大部分证据在商标评审阶段并没有提交过。 这就涉及是否构成新证据的问题。《行政诉讼法》对什么是新证据并无明确规定，按照《行政诉讼法》没有的规定参照《民事诉讼法》的规定，一审程序中的新证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。由于“撤三”案件审查的是过去三年期间证据使用情况，所以在司法审查阶段，当事人提交的证据几乎不可能构成真正意义上的新证据。是否采信和如何采信是司法审查首先要面对的问题。
事实上，“撤三”案件中，对于当事人在诉讼阶段提交的证据，法院基本都予以考虑。这主要基于：
一是商标行政审查程序讲求效率优先，当事人提交的证据难免出现疏漏，在诉讼阶段如果不允许当事人补充提交证据，对当事人的权利保障是不利的；
二是“撤三”案件具有特殊性，商标一旦被撤销，就难以恢复，对权利人损害是非常大的。为了程序上的正义强行牺牲实体正义，本身就是不正义的；
三是不管在民事还是行政诉讼中，如果当事人提交的证据不符合新证据的条件，但是如果该份证据对案件实体结果有根本性影响的话，法院一般都予以考虑。
二、指定期间之外的证据采信问题
商标在指定三年是否投入了使用，审查的是事实问题。如果实际使用的证据比较充分的话，则根据实际使用的证据就可以做出商标是否撤销的结论。但在实际使用证据比较匮乏甚至是缺少的情况下，需要审查权利人对商标的使用意图，相关证据也是使用意图的证据。2013年修正的《商标法》在第四十九条第二款中的表述为“没有正当理由连续三年不使用的”，也即意味着有正当理由，即使三年不使用，商标仍然可以得以存续。《最高院意见》第20条列举了不可抗力、政策性限制、破产清算等客观事由，并“商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观事由尚未实际使用注册商标的，均可认定有正当理由”。
在“撤三”案件中，审查的证据的发生时间段主要是指定的三年期间，但并不意味着在指定期间之前和之后的证据不能采信。在第1470393号“孙悟空”商标撤销复审行政纠纷案中，商标权利人还提交了发生在指定期间之前的证据，法院认为，尽管该组证据发生于本案指定期间之前，企业之前的生产经营状况并不能当然延及本案指定的期间，但企业的经营亦具有一定持续性的。妙士公司在2009年对争议商标的使用意图是真实的，这种使用意图在之后的连续三年，也即本案的指定期间，也有所体现。
三、存在瑕疵的证据的采信问题
商业活动丰富多彩，商标的使用也遍布各行各业。一方面，从交易习惯来看，商业行为往往会形成一定的行业规则；另一方面，不同行业对商品有不同行业要求，如消毒产品需要卫生许可证，食品生产企业应当建立食品出厂检验记录制度等，由于日常管理等疏忽。当事人在证据链上可能出现一定的瑕疵，但不规范的使用行为未必不构成商标意义上的使用。
在“撤三”案件中，举证责任分配上，不规范的使用主要体现在发票问题上。
1、无发票。在第1470393号“孙悟空”商标撤销复审行政纠纷案中，撤销申请人认为“孙悟空”商标专用权人提交的各经销协议没有对应的发票佐证，不能证明实际履行情况。法院认为，“尽管每年供货数量较少，金额亦不高，且经销协议所约定的协议终止后的财务清算亦未提交证据，但从时间上看，在指定期间内每年都有提货，争议商标的使用具有持续性；另从付款方式上，在“现款现货”的小额交易中，不出具发票亦是交易习惯之所在，在无相反证据的情况下，无法否认争议商标使用的真实性。”
2、发票内容存在矛盾。我国发票有着严格的管理，在审查发票是否能够为“撤三”采用时，应当注意与发票管理有关的法律法规。也不可否认，交易过程中发票开具存在一定的不规范之处。需要注意的是，发票开具过程中的混乱并不一定能够否认销售事实的存在。第322627号“曲美及图”商标撤销复审行政纠纷案中，撤销申请人认为公证书中的第0064488号销售发票存根联与商标权利人实际提交的第0064488号销售发票报销凭证联的填制日期不一致。法院认为“上述发票报销凭证联仅凭填制日期的不同，不能否定第0064488号销售发票存根联的真实性，且进一步证明了销售事实的存在。”①
3、发票印章过渡问题。1993年发布的《中华人民共和国发票管理办法》第二十三条规定：“开具发票应当按照规定的时限、顺序，逐栏、全部联次一次性如实开具，并加盖单位财务印章或者发票专用章。”2010年该法修订并于2011年2月1日起施行，相关内容变更为第二十二条“开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。”与之对应的中华人民共和国国家税务总局（简称国家税务总局）发布的《中华人民共和国发票管理办法实施细则》（国家税务总局令第25号2011年2月1日起施行）对发票专用章作了规定，即“指用票单位和个人在其开具发票时加盖的有其名称、税务登记号、发票专用章字样的印章。发票专用章式样由国家税务总局确定。”据此，可知我国发票的印章经历了财务印章与发票专用章并行到仅使用发票专用章的转换。为解决立法过渡时期发票使用问题，国家税务总局在《关于发票专用章式样有关问题的公告》（国家税务总局公告2011年第7号）中规定：“发票专用章自2011年2月1日起启用。旧式发票专用章可以使用至2011年12月31日。”
在第2006151号“JUSTICE”商标撤销复审行政纠纷案中，撤销申请人认为“发票所盖章戳为财务专用章，不符合商业惯例”。法院认为，本案发票开票时间为2011年9月30日，处于过渡时期。该发票上加盖的“财务专用章”合法有效。
此外，对于在日常经营管理中的不规范行为，法院认为，对商标使用的力度以及规范程度并非注册商标因三年不使用而被撤销应当考虑的因素。”②如在前述第1470393号“孙悟空”商标撤销复审行政纠纷案中，法院认为“妙士公司作为具有一定规模的乳制品生产企业，在本案中既未提交出厂检验记录，亦未提交销售方面的相关财务账薄，其生产经营过程中存在不规范之处，但是企业生产经营过程中的不规范系企业内部管理问题，而商标使用的意义是对外发挥区分识别的功能，规范的企业管理将有效地促进商标的利用，妙士公司应当规范其日常经营管理活动，但经营过程中的不规范未必导致商标失去区分识别的功能。”③
四、“撤三”案件审查原则
注册或者使用，是商标的取得两种途径。这也是国内外的经验。我国商标的取得实行注册制，只有经过申请核准注册的商标才能获得注册商标的专用权。但商标的生命力在于使用，只有在实际使用中的商标，才能发挥商标关于识别和区分的功用。为了防止权利人不当地长期占有商标，鼓励商标更好地投入商业使用，才设置“撤三”制度。
（一）整体审查原则
在“撤三”案件，当事人提交的证据往往纷繁复杂。在时间上，除了指定的三年期间之外，往往还涉及其他时间点；在类型上，除了销售证据之外，往往还包括生产、制作证据；在内容上，除商品本身之外，往往还包括产品包装的制作证据等；在方式上，除了自用之外，往往还还有转让或许可行为等。在审理该类案件中，应当建立整理审查原则，避免简单地对单一证据进行认定；即使在某一项具体证据存在瑕疵的情况下，如果所有证据能够形成完整的证据链亦应当可以认为商标进行了有效的使用。
（二）宽严得当原则
正如上文所述，在“撤三”案件的司法审查中，失之过严或者失之过宽都存在问题。行政诉讼阶段“撤三”案件在形式上虽然是对商标评审委员会作出决定的审查，但本质上是对商标权利人使用证据的审查，带有较强的民事诉讼的色彩。宽严得当原则要求法院在审理时既要尊重商标法的立法精神，也要尊重现有“撤三”的法律规定，该撤即撤，该留则留。在证据审查中，对证据去伪存真是最基本的要求，在真实性的问题上必须严格把握。在商标评审阶段，当事人多不提交证据原件，法院应当要求当事人提交原件并供对方当事人质证。在事实真伪不明的情况下，则要将举证责任在各方当事人之间进行合理分配。由于不使用属于消极事实，“撤三”申请人无法进行举证，因此应当由商标权利人举证证明对商标进行了使用。在商标权利人举到了初步的举证责任后，若对方当事人未提出相反的证据，则应当认定商标权利人尽到了举证责任。
（三）尊重市场规律原则
作为一项工业标记，商标是市场经济的产物，最终需要回归于市场活动。尽管权利人对商标积极的使用会增强商标在市场中的作用，但商标的去留在根本上是市场规律的结果。“撤三”案件中的商标本身往往是处于市场边缘的商标，一个在市场中大热的商标绝不可能被提起撤销之诉。边缘化的商标去或者留，让行政机关或者司法机关去判断本身是存在困难的，市场的产物交由市场决定，是商标最好的归宿，也是对市场规律的尊重。法院不能拒绝裁判，但可以尽可能地站在市场的角度去审查商标权利人与被提起“撤三”的商标的关系，现有权利人有能力也有动机将商标更好地使用下去，维持商标的有效也许是不错的选择。当然如果现有的权利人已经成为形式上的主人，商标已经失去了在市场中的活力，撤销，易主，也许更好。
注 释：
① 北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第705号行政判决书
② 北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第705号行政判决书
③ 北京知识产权法院（2015）京知行初字第951号行政判决书。