合肥知识产权律师网
文/蒋志培[1]
一
上世纪九十年代中后期以来，我国互联网信息产业的高速发展，既给版权事业带来新的发展机遇，也给版权法律保护带来新的挑战。我作为那一时期主管和长期从事审判的最高法院知识产权庭资深法官，2008年退休后又从事知识产权法律教学和服务工作多年，一直关注和实践网络版权法律适用，见证了我国网络环境下版权法律保护从实践到理论再到实践、从无到有逐步完善升华的过程。
如今大家对在网络环境下作品/制品的使用，也属于使用的一种方式已没有争议。但在上世纪九十年代末大量网络版权纠纷起诉到法院的时候，由于著作权法还未修订，信息网络传播权尚未写入法律，各方对法院是否应该保护网络著作权发生了争议。当然最终的意见是应当保护，既顺应国际经贸科技发展建立网络法制环境的潮流，也有力促进了我国信息产业和文化产业的发展。当时为适应这个形势，最高法院依据对修改前著作权法的相关规定，于2000年12月颁布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，比美国1998年千禧年著作权法（DMCA）晚2年。这个司法解释共十条，主要内容包括：案件管辖、作品的传播权属于作者（作品数字化后著作权仍然属于原作品的著作权人，未经许可、不支付费用的上载、传播、复制等都属于侵权行为。受到侵害的可以向享有管辖权的法院提起诉讼，也可以申请各种临时措施、转载和摘编、网络服务提供者责任承担系统以及在难以计算赔偿额时，侵犯网络著作权最低赔偿额是500元，最高是50万元等等。该司法解释初步解决了网络环境下的著作权保护问题，开创了我国网络版权法律保护的先河。
该司法解释解决的当时最为疑难和颇为成功的法律适用问题，就是网络服务提供者对他人使用网络服务中的侵权行为是否和应当承担何种民事责任问题。这也是我作为主要起草者的最为得意之笔。该司法解释确立了我国网络服务提供者侵权民事责任承担系统，既借鉴了欧盟、美国发达国家的有益经验，又主要考虑从本国国情出发；既保护著作权人的权利，又考虑社会公众获得信息的权利。就这样，网络著作权保护先从司法审判开始，最后导致著作权法的修改和信息网络传播权保护条例的出台，符合实践在前立法在后的规律。然而，随着网络技术和附加服务的发展和开拓，新问题不断出现，在司法实践和理论研究中，有关网络服务商责任的讨论一直不断。这些讨论往往又关系到网络信息业和版权产业的发展，以及社会公众的利益，我们不得不给与更多的关注。
2001年我国对著作权法进行了修改，修改后的著作权法肯定了信息网络传播权，承认网络传播是一种使用方式，并授权国务院制定相应的条例。这是涉及网络著作权的基础性重要立法。由于新修改的部分只有几个条文，比较原则，也未涉及纠纷中大量法律适用的具体问题。2003年12月最高法院根据著作权法的修改和审判实践作出了《关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定》，并重新公布了修改后的司法解释，使网络环境下著作权司法保护机制日臻完善。
根据修订后著作权法的规定，此次对司法解释的修改将法定赔偿额改成50万元以下依法确定，取消了最低赔偿额的规定，增加了保护技术措施的规定，网络服务提供者明知上载、传播、提供专门用于故意避开或破坏技术保护措施的，要承担民事责任，还删减了著作权法经修改已经明确的一些规定。这次修改后司法解释还剩9条。
《信息网络传播权保护条例》（《条例》）颁布实施后，最高法院于2006年12月对司法解释进行了第二次修改，删除了该解释的第三条，不再保留将著作权法报刊转载的规定适用到网络环境条件下的纠纷案件[2]，该司法解释剩了8条。这样，我国在网络环境下涉及著作权保护的法律适用依据基本完善，既有全国人大常委会制订的著作权法、国务院颁布的信息网络传播权保护条例，还有最高法院就网络著作权纠纷案件适用法律作出的司法解释以及大量案例。应当说，是有法可依了。
《条例》实施后，处理相关纠纷中如何适用法律就成为更为突出的问题。最高法院明确要求《条例》有明确规定的，严格适用《条例》的规定，比如对搜索引擎、链接等问题。《条例》没有规定的但诉讼涉及的法律问题，应当严格适用相关的司法解释和修改后的网络著作权司法解释，比如关于管辖、网络服务商的法律责任和承担民事责任形式等等。对2006年7月1日《条例》实施以前符合转载摘编条件的作品（排除软件、电影、小说等等），支付报酬、注明作者和出处不作为侵权处理；对《条例》实施以后，行为人未经许可转载摘编即使支付了报酬也认为是侵权，要依法承担民事责任。
这以后，我国网络服务与版权创意文化产业逐步加速发展。到2014年11月,已拥有互联网网民6.4亿、移动宽带用户5.3亿，手机用户近13亿；互联网普及人口一半以上。中国推荐的TD—SCDMA和TD—LTE分别成为国际移动通信第三代、第四代主流技术标准；宽带网络覆盖全国。我国已经成为全球网民数量最多的国家，全球最大的电子信息产品生产基地，全球最具成长性的信息消费市场。互联网企业的资本发展也令人吃惊，其上市企业市值突破3.95万亿人民币，阿里巴巴、腾讯、百度、京东4家企业进入全球互联网公司十强；信息消费快速增长，达到1.9万亿人民币，较前同期有近20个百分点的增长。与此同时，更多网络版权纠纷和法律适用新问题，摆在了人民法院面前。
更多的网络著作权纠纷审判实践和网络出现的某些乱象，催促最高法院在此着手修改、起草制定新的司法解释，以解燃眉之急。2013年1月最高法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》开始实施。该司法解释实际上是最高法院对有关网络著作权司法解释进行的第三次修改，并在前述的网络著作权保护相关立法和司法解释基础上，针对司法实践中的一些新问题重新起草而成；也是人民法院对网络版权司法解释第二次修改6年来的经验总结。该规定在法律适用上有四个亮点值得关注，即从发展着眼，客观界定信息网络定义与范围；从定性入手，清晰规范网络提供行为的侵权属性；抓住网络侵权的主要问题，明确了网络服务商的间接侵权责任；从实践出发，尝试对网络服务商的过错作出具体界定。分述如下：
（一）对信息网络的概念和范围进行了更科学完善的界定
该规定的第二条开宗明义，本规定所称的信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通讯网、移动通讯网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。这样就涵盖了应到涉及保护网络传播权实际运行的全部网络，对过去法律适用中因“网络范围”模糊不清而造成执法困难的问题，予以较好的解决。这对于涉及网络运行业的自律和对权利人网络环境下著作权的充分保护问题，都具有重要意义。
（二）清晰界定了“提供”行为的网络侵权行为属性
该规定对未经权利人许可通过信息网络提供作品、表演、录音录像制品行为，除法律、行政法规另有规定外，清晰界定为侵害信息网络传播权行为。过去对提供并没有具体的法律界定，造成理论上争论不休，也给实际执法带来困难。该规定第三条明确定界定，通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，应当认定为提供行为。清晰地界定提供行为，对准确认定侵犯网络传播权行为，和追究提供行为人的法律责任提供了坚实的基础。
（三）明确规定了网络服务商的两种“间接侵权”行为，即教唆、帮助行为
网络服务提供者再提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，该规定在第七条规定应当认定为侵权行为承担侵权责任。但何为网络教唆行为或者帮助行为，过去并没有更具体的规定。该规定此次在第七条的第二、三款对网络教唆和帮助行为专门做了规定。网络服务提纲这以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，认定为构成教唆侵权行为；网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提纲技术支持等帮助行为的，应当认定为构成帮助侵权行为。
（四）对网络服务提供者实施被控侵权行为时过错的认定
网络服务提供者对网络使用者涉嫌侵权的行为明知或者应当知道与否，是网络服务提供者是否承担法律责任的要件之一。对涉嫌侵权行为的明知与应知的判断，其实就是对网络服务提供者对他人实施侵权行为自身过错的判断。这是实践中由于标准不具体、不统一发生争议最大的问题之一。此次在总结审判经验的基础上，该决定利用较多的条款试图具体诠释网络服务提供者具有或者不具有主观过错问题。这些具体诠释基本分为以下四个方面：
1、侵权行为的“具体事实是否明显”，比如基于网络商服务的性质、方式及其引发侵权可能性，应当具备的管理信息能力；传播作品、制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；是否主动对作品、制品进行了选择、编辑、修改和推荐等；是否积极采取了预防侵权的合理措施；是否设置了便捷程序接收侵权通知并能对其作出合理反应；是否对同一网络用户重复侵权行为采取相应合理措施；其他相关因素。
2、对热播影视作品以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式推荐，公众在其网页上通过下载、浏览或者其他方式直接可以获得，应当认定其应知侵权行为。
3、从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益，应当认定其对侵权行为负有较高的注意义务。对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播作品等存在其他特定联系的经济利益的，认定为直接获得经济利益；收取一般广告费、服务费等，不属于本款规定的情形。
4、接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。
该司法解释解决了司法实践中一些新出现的法律适用难题，操作实用性较强。总体来看，其内容以及实施的说明，在理论层次上还尚待清晰，对一些重要网络版权法律适用原则，尚缺更多的提点和诠释；在立法基本完善的基础上，该司法解释一些内容又难免规定得过于细节末支，一些具体案件的痕迹嫌重；还有完善提升一步的余地。这就给事后司法实践和相关理论探讨留下的任务，有的还是各说各话。
二
在网络环境下版权问题突起的近一、二十年间，学术界和法律实务界很多争论的问题都源于对美国一些判例的理解（也包括对欧盟指令的一些条文的理解），然后来比对我国的制度和实践。但是对国外一些案例与司法审判取向的介绍，往往不是更加专业与客观，常使我们不能更确知自己的位置和应采取的政策取向。面对这样一个强势的研究趋势，为说服他人，也不得不反转来先对学术和实务界不断讨论的根源，对美国不断发生的一些判例和间接侵权制度的理解做一个简单的分析，然后反过头来再对我国网络著作权司法现行制度和未来发展趋势做分析。
多年来，似乎争论最多的问题就是关于网络服务商的责任等以及相关的举证责任等问题。法律界定责任或者适用法律的导向和界限不清，也是制约企业和互联网事业发展的瓶颈之一。美国的数字千禧年版权法（DMCA）规定了涉及网络服务商的避风港原则，也使该项原则再规制我国网络秩序时变得闻名遐迩。但是美国网络服务商著作权责任当中援引避风港原则或者安全港原则，有更长的法律渊源。换句话说，当中蕴含着更深和符合逻辑以及法律适用传统原因。
过去在我的研究中，并没有特别关注到美国的一些网络著作权案例的法律适用，竟然平移了美国专利法的一些原则，并且这些原则的内容赋有我上面提到的美国法官的智慧和特定传统，以及对新的法律适用问题的大胆和审慎，这就让我们更加全面的理解互联网著作权案件审判中的网络服务商的责任，对我们规范快速发展的互联网纠纷司法出现一些学者称为“乱象”和浮躁的状况，治理和规制网络环境下著作权环境具有借鉴作用。
（一）美国法院审判的几个涉及网络服务商侵权责任的案例
1、1984年美国最高法院审判的Sony Corp. of Am. V. Universal City Studios, Inc.案，这个案件审判借用了美国专利法271条c项“商业上主要商品原则” ，法院确认产品或服务“只要其被广泛用于合法、不会被反对的用途上，就不会成立辅助侵害责任。只须具有可从实质上非侵权使用的能力即可”。这就是安全港原则在网络版权案件适用的最初最有名的案例。自此后，在具有案例法传统的美国，法院在分析著作权法间接侵权责任时，都以此著作权安全港原则（copyright safe-harbor rule）作为判断标准。
索尼案件的大体情况：在索尼案中，原告版权人声称索尼公司——录像机的生产商应该为录像机的所有人对受版权保护的节目录像而承担协助侵权责任。证据显示录像机的最主要用途是“时间转换”（ time-shifting），即为了在后来更方便的时间观看节目而进行录制。
经过审判后法院认为这是合理的、非侵权的用途。而且，没有证据显示索尼公司有意违反版权法而推出录制这项功能，或采取积极行动通过非法录制来增加其利润，法院并没有发现索尼公司有故意诱导的主观意图。法院认为，具有实质性（ substantial） 非侵权用途的产品销售者，不能仅仅因为其销售了该产品而承担次级侵权责任。该推论借助了专利法中传统的“通用物原则”。按照这一原则，被告如果销售可用于侵犯专利权的部件，当该部件可以实质性地用于非侵权目的时，被告的行为不构成侵权。
美国法官在本案中强调“仅知道潜在的或实际的侵权用途不足以使销售者承担责任。”最后，美国最高法院也明确拒绝了版权所有人对“侵权用途”和“非侵权用途”两者做“更为量化的描述”以明确可能发生责任的临界点的请求。
2、美国联邦最高法院审判的Grokster 案件
2005年6月27日，美国最高法院对争论已久的MGM Studios Inc v Grokster Ltd案做出了判决。九位大法官一致同意，两被告Grokster和StreamCast应该为他们的P2P软件承担协助侵权责任（ contributory infringement）。这也是美国在网络环境下版权保护具有重大影响的案件。也是为我国学者常常引用的案件。
美国最高法院在该案审判的最后总结中指出：“通过对被告明确的示意及其采取的积极行动的考察，发现其有鼓励侵权的意图，那么被告的目的就是为了通过促进对其产品的使用来侵犯版权。在这种情况下，被告就应该为第三人使用其产品而导致的侵权活动承担责任，而不用考虑产品的合法用途。”美国最高法院强调，“在缺乏能够证明被告主观意图的其他证据的情况下，如果产品具有非实质性的侵权用途，法院不能仅根据被告未能采取积极措施来防止侵权就认定其协助侵权的成立。” 但是，“如果发现被告有鼓励侵权的意图，……就不用考虑产品的合法用途。”为达到此目的，原告必须证明被告有旨在诱导侵权的“故意的、不道德的言语和行为”。
美国最高法院在本案的审判中，设立了一种被学者评价为新的间接侵权形态：诱引侵权责任。该判决明确指出：设备之提供者，经其明确的表达或其他促进侵权之积极行为的展现，证明其系以促进该设备之使用以侵害著作权目的而散布该设备者，应为他人之侵权行为负责。该案的判决书指出：“为顾及著作权保障与科技创新间的平衡，单就知悉该设备具有侵权使用的能力，或趋势知悉有侵权使用的能力，并不足以加诸设备提供者的侵权责任。”还指出被告所涉及的“最典型的引诱的例子就是以广告或推销手法，宣传蓄意刺激他人犯罪的信息”。
3、Grokster 案前、后的两个案例
美国最高法院受理Grokster 案件其实也是有背景的，原因之一就是在地方巡回上诉法院间对Sony 案件最高法院判决出现了不同的解读，呈请对安全港原则的适用恐怕也是最高法院选择受理此案的动因之一。
在Grokster 案件之前，美国第九巡回上诉法院审判的Napster 案件，该案件事实与Grokster 案件事实相似，不同点在于N 案所使用的档案分享软件要经过中央服务器，法院因此认定Napster 符合“知悉”、“实质上帮助”等辅助侵权的要件，也就对使用者具有“管理监督的权力与能力，又获得直接经济利益，应负代理侵权责任。两年后，第七巡回上诉法院审判Aimster 案件，与Napater 案件事实相同。法官Poster 认为第九巡回上诉法院认定明知侵权就认定辅助侵权错误。他认为，当某种商品或者服务具有侵权与非侵权用途，所占比例是判断辅助侵权成立与否的重要指标。非侵权多于侵权时才可以适用Sony 安全港原则。Sony 案件确立的安全港原则在这里应当被限缩。这是受理Groskter 案件的重要原因。
最高法院指出第九巡回法院误解Sony 安全港原则，并不是“具有可从事实质上或者有其它商业上显著利益的非侵权使用的能力，商品的提供者就可以排除辅助侵权责任”。Sony 案的审判主旨在避免仅就系争商品的设计、提供者知悉该商品被用来侵权，就推定提供者有侵权意图而负担辅助侵权责任。但最高法院该判决并没有展开对安全港原则适用的解释，反转而借用了美国专利法的诱引侵权原则做出了构成诱因侵权的判决。与当时各界对美国最高法院的期待颇有差距。
4、援引Grokster 案件的BitStream 案件和 Perfect 10 与 Visa 公司、银行等的案件。
BitStream 案件是Grokster 案件后第一个遵循该案见解的案件。审判案件的法院否认被告的侵权意图而驳回原告请求。Perfect 与 Visa 等的案件，第七上诉巡回法院被告无实质帮助该侵权行为，驳回原告信用卡和银行帮助被告处理侵害其著作权的信用卡付费事宜。
5、Youtube 案件
2010年6月美国纽约联邦地区法院的法官LOUIS STANTON 对YOUTUBE 一案作出判决，在此起案件中，VIACOMG公司诉YOUTUBE公司的网络提供以百万计的视频片断侵犯其著作权，判决却驳回了原告的诉讼请求。
YOUTUBE公司受美国《数字千年版权法》规定的避风港原则的保护，理由是文件系由用户上传，且该公司接到版权人请求后，及时删除了相关文件。法官还认为YOUTUBE 不属于明知而仍然提供上传、存储、复制和传播服务的ISP。虽然YOUTUBE 的经理们大体知道侵权无处不在，但是这并不使ISP有义务去监督、检索侵权作品；大体知道侵权无处不在的ISP， 也可以被动等待版权人发来撤销侵权作品的请求，而不需要主动甄别和删除侵权作品。
数字千年版权法》的撤销通知很有效，本案中，原告用几个月时间甄别出10万多个侵权视频作品，并打包给YOUTUBE 公司请求删除；第二个工作日YOUTUBE 公司就完成了删除工作，YOUTUBE 公司不需承担法律责任。对YOUTUBE 公司应当承担引诱侵权法律责任的请求予以驳回，认为该公司接到通知后删除了有关侵权文件，而且原告公司总法律顾问曾在电子邮件写道“YOUTUBE 与 GRSTE 的区别令人震惊”。支持YOUTUBE 公司的主张，网站没有能力知道那个视频片断侵权，不能确定特定作品的许可、合理使用、侵权状态；本案原告也在YOUTUBE 上传了大量作品，而且撤销了250个作品的侵权的指控，因为其中一些是原告自己上传的。
（二）美国法官“造法”中的间接侵权责任
1、美国著作权法明文禁止直接侵权行为
我国法律法规和司法解释对直接实施的法律规定的侵权行为，也都明文规定要承当侵权的法律责任，民事、行政法律责任，甚至刑事法律责任。在这个问题上尊重著作权的国家包括中美两国的法律基本都是一致的，并无什么争议，问题发生在对间接侵权责任承担上。
2、关于美国的间接侵权责任
美国法的间接侵权责任，来源于美国习惯法（Common Law）上的侵权行为法（Torts）。实践中其目的用于规制和处罚帮助、教唆、煽动他人实施侵权的行为及行为人。后来出现的美国专利法，被用来规制辅助侵权行为（Contributory Infringement）。Sony 案借用专利法“商业上主要商品原则”的理论，判决案中被诉请的辅助侵权不成立。在美国著作权法领域间接侵权责任的种类有以下几种：
1）辅助侵权责任（Contributory Liability），其成立的要件包括：（1）直接侵权行为发生为前提；（2）行为人须知悉直接侵权行为发生；（3）实质上帮助直接侵权行为。第二要件的知悉是指主观上知道和应当知道；第三要件的实质上帮助，包括提供场所或者设备。
2）代理侵权责任（习惯法的雇主责任），其成立的要件包括：（1）直接侵权行为发生为前提；（2）代理侵权人因直接侵权行为获得经济利益；（3）对直接行为人负有管理监督的权利与能力。其对某一具体行为不必知悉，但其有管理监督之责，有从中获益即可。
3、诱引侵权责任，这是后来最高法院新增的间接侵权责任形态。1952年专利法修正案前，诱引侵权没有独立于辅助侵权之外的侵权形态，为判断辅助侵权的要件之一。专利法修正案分写于271条的b 与 c。该法律责任平移至著作权法律领域适用时，美国最高法院特别提出，若系争设备具有实质上非侵权的用途，则在无其他可证明意图的证据情况下，法院不得单就行为人未积极的防止侵权的行为，即判定其应负辅助侵权责任。否则将践踏到Sony 安全港原则。
诱引侵权责任的构成要件包括：故意的（取代Napster）；可责性(促使侵害著作权行为)的意思表示和行为（未积极排除、减少）;有收益包括被指控行为的广告收益。在Grokster 案件中，法院强调：其非法目的清晰可见；使用者直接侵权证据确凿（法院推定前Napster的使用者大多使用Napster非法下载）；Grokster曾针对Napster的使用者群宣传其有相同功能、使用分享软件；刺激他人侵权犯罪。
（三）美国法院间接侵权责任适用的趋势
美国法院对简洁侵权责任的适用，呈比较谨慎的趋势。有以下三点特征：
1、对诱引侵权责任适用的谨慎
上文介绍的Monotype Imaging 与 Bitstream 以被告广告宣传其软件“可与各种字形相容” 构成诱引，但法院援引上案例主张仅推广其产品的功能而非鼓励侵权，因而侵权证据不足。Perfect 10 与visa 公司及数家银行信用卡帮助侵权案，法院经审理认为构成著作权侵权来源于未经许可散布作品，并不是处理有关付费事宜，其无引诱、无实质的帮助，不构成间接侵权责任。
2、坚持而未放弃“安全港”原则，将此作为著作权侵权案件维持科技中立原则的最后堡垒。
在涉及“安全港”原则的法律适用和学理讨论中，安全港原则始终被遵守和坚持，成为变化甚微的主流趋势。其原因主要是两个，一是对著作权的保护要与社会公众获得信息权利的保护求得平衡；二是当扩充对著作权人进行保护的“武器”范围和类别时，要替发展新兴的创新科技企业设置这个“安全港”堡垒。这一趋势在发达国家和成熟市场经济国家并没有终止，而是延续。可见，对知识产权的依法严格保护，市场规则更加规范的市场国家，为了维护不断地创新发展，仍然设置和保留一些法律制度来保持一定的平衡。至于主张为了扩大著作权合理、公平使用的学说和论证，则伴随着对版权强保护的潮流一直延绵不绝，时有扩大的趋势，在此不做赘述。
三
网络环境的法律规制是一个复杂的问题，涉及多个领域多个方面，知识产权问题只是其中一支。不过网络知识产权保护有很多自身特点，且总是不断出现新问题，又引起国际的广泛关注。所以对于网络知识产权特点的总结和研究，是对未来网络法律规制进行预测最好的办法之一。
网络知识产权纠纷主要有四个特点：首先，纠纷增长迅速。从上个世纪90年代以来，互联网知识产权纠纷中著作权和邻接权的纠纷增多。如2009年全国各类知识产权案件一共是24000多件，而其中著作权纠纷案件是10951件，比前一年增长了50.78%。在这部分案件中很主要的一部分都涉及了互联网，也正因为涉网，则出现共同诉讼甚至集团诉讼；著作权案件数量的增长速度才会如此之快。2014年，全国地方人民法院共新收和审结知识产权民事一审案件95522件和94501件，比2013年分别上升7.83%和7.04%。其中，新收著作权案件59493件，同比上升15.86%；法院审理的著作权案件约占全部知识产权案件的60%（2013年全国法院新收知识产权民事一审案件88583件，其中著作权案件51351件），其中网络著作权案件又约占全部著作权案件的50%。
其次，信息文化等产业增值服务发展快，但政策界限有的还不清楚。较多的诉讼争议发生在信息和文化产业领域，多数诉讼涉及视频分享网站、数字图书馆、搜索引擎和P2P平台等新出现的技术和新商业模式增值服务项目。这些互联网信息和文化产业增值服务快速发展，但在实际运营工作中一些法律政策界限尚不够清晰。
再次，同一原告诉众多被告和众多原告诉同一被告关联度高、主体复杂的案件频繁出现，所占比例增多。这类纠纷一般会涉及网络信息服务、电影、音乐等规模较大的行业、产业，且会涉及到跨国公司以及国内互联网行业的超大公司；
第四，法律适用问题多，争议大、挑战性强。十多年过去了，有些网络法律适用的基本问题仍存有较大争议。比如网络传播的概念、网络侵权的构成和侵权归责原则适用等等。在法律法规界定尚不清晰，法律适用理论欠缺存有争议的情况下，司法裁判和个案案例，不断界定一些标准和原则，对产业的影响很大，有的作用甚或法规，“成也萧何，败也萧何”。
在某一特定的领域研究问题、制定法律和法律适用，总是从界定所调整法律关系最基本的范畴和概念入手的。国际间在这些基本问题上，通过理论研究和交流、国际条约或公约的订立和司法判例也求的核心理念的一致或者约定俗成。
根据我国著作权法第十条信息网络传播权的规定，法律界定的信息网络传播行为，是指以有线或者无线方式向公众提供作品，是公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为。其核心的含义是利用互联网的提供行为，不是利用其他方式的提供；不在于受众以何方式、时间段获得或不获得，而在于提供导致了可以获得的状况；是构成与复制程度相同的提供，不是与离开复制行为甚远、性质不同的提供行为。以有线或者无线方式向公众提供作品，除去法律已经界定清晰的其他作品的使用方式外，符合逻辑的得出是将作品上传至向公众开放的服务器，使公众能够在其选定的时间和地点登陆服务器获得作品的一个行为系统。
在这个行为系统的基础上，法律又构建了与侵犯网络传播权的共同侵权的法律责任制度。这包括对侵犯网络传播权的帮助、教唆行为等的连带侵权责任。在法律适用过程中，不应当违背、离开为我国法律所肯定网络传播的基本含义以及侵权责任系统的规定。例如我国立法和司法实践，并没有将最基本的搜索引擎、网络链接等方式等同于网络传播行为，未经许可搜索、链接到他人作品以及搜索、链接侵犯他人作品著作权作品不作为侵犯网络传播权行为追究。但是它们在一定条件下仍可以作为侵犯网络传播权行为的共同侵权行为来追究。这与国际上的立法和司法的基本原则和趋势是一致的。即使对他人传播行为提供平台上载传播的网络服务商，也给以避风港的庇护，利用“通知删除”制度的创设来达到各个权利义务主体的利益平衡和侵权责任的追究。后来随着信息服务业的发展司法实践中出现的“快照”、“编排”搜索榜单甚或提供编排说明等，被认定为未经许可实施了网络传播行为而侵犯网络传播权承当了民事责任。
因此，前述不断涌现的各类网络纠纷催生和引发一些新问题探讨以及对老问题的新探讨。比如有了国务院条例和最高法院司法解释之后，网络服务商的责任适用仍一直在讨论。原因不外是由于技术的发展，促使服务方式在不断的变化和提升，而引发新问题。网络问题是上个世纪90年代在中国逐步发展起来的，随着信息业的发展，其中的法律保障和规制问题也就突出出来。发展到现在，人们对其的认识也“螺旋型”上升，网络服务业者勇敢地走在信息技术和经营的第一线。他们在网络市场经济当中追逐利益，追逐为社会服务，追逐为广大网民服务，这种精神是值得敬佩的。但是在市场中，任何主体离不开社会规范和法律的调整，人们不能永远地自行“善良”。在你“善良之心”不断地培养、运作、发扬的时候，社会的法律、社会的规范也要跟上，只有这样互相运作，才能达到一个真正的法治社会的效果。另外网络从业者、执法者和中介服务等也发生不断变化。有些经验年老的已经退出不执业了，年轻的岗位也在变动。所以很多知识、认识与理解都需要更新、深入，大家还得重新学习。技术和经营模式的不断发展变化，使得一些网络法律适用基本问题仍然在不同层面和深度进行讨论，规范主体行为和关系的法律法规也不断在发展变化。
（一）关于信息网络传播行为的判断
关于是否构成信息网络传播行为的判断应适用何种标准，实践中有不同观点：一种是客观标准，即服务器标准；一种是主观标准，即用户感知标准。客观标准认为，通常应以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其他方式置于向公众开放的网络服务器上为标准。主观标准则认为，因为用户可以直接在设链网站上获得相关内容，设链网站其服务形式使用户认为是该网站在提供信息。因此，应视其为直接的信息网络传播行为。如今要特别感谢北京知识产权法院通过个案澄清了多年来在本问题上分歧意见，归纳释明了立法和最高法院司法解释对此规定的本意，并以（2015）京知民终字第559号终审判决书做了概括：“本院认为，无论是基于对于《著作权法》第十条第（十二）项立法渊源的理解，还是基于司法实践中的做法，对于信息网络传播行为的理解均应采用服务器标准，而非用户感知标准。”这足以使人民法院的网络司法水平和法律适用清晰度提升了一大步。
（二）网络技术、设备服务提供行为的法律性质及服务提供者的过错判断
关于网络技术、设备服务侵权行为的法律性质，有的借助英美法中的直接侵权、间接侵权理论，认为服务提供者构成的是间接侵权，有的主张网络服务提供者应承担补充责任，还有观点认为网络服务提供者应承担共同侵权责任。我国相关民事法律没有确立直接侵权、间接侵权制度[3]。补充责任是一种主从责任形式，当主责任人不足以清偿全部债务时，由次责任人对不足部分承担补充性清偿责任。
侵权责任法在第三十七条规定了补充责任，针对的是安全保障义务人未尽到安全保障义务的情况。而在侵权责任法中涉及网络著作权的规定是三十六条，该条规定很明显已经排除了“补充责任”的适用。根据我国民法通则、《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）及相关司法解释，应当适用共同侵权制度来调整网络服务提供者利用其设施、技术帮助、参与网络信息传播的行为。
无论是一般民事案件还是网络著作权纠纷案件，也不论是针对内容服务提供商还是技术设备服务的提供商，在法律人看来，在法律责任的天平上，一边是“出版社”，一边是“电话局”。经过专业培训的专职编辑，对被审查对象的书籍来说，以编辑代表的出版社的法律义务和责任最重，以电话接线员为代表电话局的法律义务与责任最为轻微。一部作品是侵权的，以不同方式传播它的出版社或者电话局被投诉到法院，出版社一定要作为被告了，而却罕有把电话局也作为共同被告追加进诉讼中的。在作为传播方承担义务责任这一链条中，由两端往中间靠，从编辑到接线员，其间还有承载网络传播功能、实施传播行为各不相同的各个主体。从各类接线服务，到各类内容服务……，附加服务功能性质不同，其靠近责任链条的那一端责任就往哪边靠。如果等于或大于出版社的编辑了，责任就如同出版社（共同连带）了，反之亦然。网络服务提供者属于“出版社”到“电话局”这一责任链条中一个责任主体，其行为越靠近出版社的编辑，其责任越大；越靠近电话的接线员其责任越轻甚至没有责任。这应该是一种法律人对法律责任设置的一个思考方式：要依照法律规定区别其行为的性质，然后判断是否存在义务，法律责任是否应该承担。
涉及网络著作权的侵权，是一种过错责任；行为人主观存在过错是其承担责任的要件之一。在适用合理标准判断网络服务提供者是否具有过错时，则应注意把握两点：一是过错的判断应与特定的作品相联系，避免仅仅从网站经营模式出发推断服务提供者存在过错，导致阻碍互联网行业的发展。二是过错的判断应注意把握网络本身的发展规律和特点，不应对提供技术、设备服务的网络服务提供者施加事先进行过重的主动审查、监控的义务。
（三）关于侵权责任构成要件与免责条件的关系
不论是一般民事案件还是网络著作权纠纷案件，也不论是针对内容服务提供商还是技术设备服务的提供商，认定被控侵权者是否构成侵权并承担赔偿责任，应当坚持民事侵权构成要件的要求，应当考虑其是否具有过错。权利人的通知未包含被控侵权信息的网络地址，但网络服务提供者根据通知提供的信息对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品能够足以准确定位的，可以认定权利人提交的通知已经属于“确有证据的警告”。
对于如何认定对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品“足以准确定位”，应当考虑网络服务提供者提供的服务类型、权利人要求删除或断开链接的文字作品或者表演、录音录像制品的文件类型以及作品、表演、录音录像制品的名称是否具有特定性等具体情况认定。如权利人通知的内容属实，可以认定网络服务提供者存在过错，对损害的扩大部分承担相应的法律责任，这一点与侵权责任法第三十六条是一致的。
关于如何确定网络服务提供者及时删除或断开链接的“合理期限”，由于服务性质、作品性质、通知内容等不同，不宜统一规定一个明确的期限，而是根据权利人提交的通知的形式、通知的准确性、通知中涉及的文件数量、删除或者断开链接的难易程度、网络服务的性质等因素综合认定。
（四）避风港原则的法律体现与运用
“避风港原则”的条款最早来自美国1998年制定的《数字千年著作权法案》（以下简称DMCA） 。“避风港”条款是指在发生著作权侵权案件时，当网络服务提供商只提供空间服务，并不制作网页内容，如果网络服务提供商被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在网络服务提供商的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则网络服务提供商不承担侵权责任。避风港原则包括两部分，“通知+移除”。我国侵权责任法第三十六条第二款规定了针对网络侵权行为的“通知—移除”规则。
我国《信息网络传播权保护条例》对网络环境下的“通知—移除”规则做了进一步具体规定。该规则的核心在于，一方面明确网络服务提供者的责任界限，不使其承担过高的注意义务，使其摆脱突如其来的诉讼纷争的干扰。“避风港”提供这样一个法律的港湾，当实践中囿于海量信息造成网络监控的困难，给予一个“豁免”：网络服务提供者的义务只要把这些东西及时拿掉，同时提供这些侵权人的信息来源给权利人，不承担侵权责任。但如果违反这个底线，责任则可能加深，或许承担侵权赔偿责任。另一方面，在于给权利人提供一个及时获得救济措施的渠道，通过“通知—移除”的方式快速获得救济，防止侵权行为继续。这一规则对于平衡权利人、网络服务提供者和网络用户的利益至关重要，在网络著作权保护中发挥了积极作用。
对于涉及电子商务平台服务提供者的侵犯商标权、专利权行为，如何适用“通知—移除”规则还需要继续探索和研究。存在的主要问题在于：一是该规则难以适用。除网络著作权领域外，对于电子商务平台上发生商标侵权或者专利权侵权行为，如何具体适用该规则缺乏明确规定，电子商务平台服务提供者在接到被侵权人通知后往往无所适从。二是该规则仅有“通知—移除”程序，缺乏相对应的“通知—恢复”设计，网络商户的利益难以保障。根据该规则，被侵权人发现网络用户利用网络服务实施侵权行为的，有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施；网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
该规则并未明确要求电子商务平台服务提供者进行侵权判断，电子商务平台服务提供者为避免承担侵权责任，通常在接到通知后即采取移除措施。网络商户难以通过相对应的通知程序要求恢复，只能与投诉人通过诉讼方式解决纠纷。即使网络商户证明其经营的商品并不构成侵权，最终其商品被恢复，该网络商户在商品被移除期间也会遭受重大损失。三是该规则被滥用的现象较为普遍。目前，利用现行法下仅有“通知—移除”规则，缺乏“通知—恢复”程序的制度漏洞，通过虚假通知、恶意通知的方式打击网络竞争对手的现象屡见不鲜，亟待规制。电子商务平台服务提供者为了维护网络商户的利益，开始对投诉人的通知进行审查，但是由于电子商务平台上交易的商品是否构成商标侵权或者专利权侵权的判断难度很大，电子商务平台服务提供者缺乏专业判断能力，效果并不明显，且容易导致电子商务平台服务提供者与投诉人之间的纠纷。
应当说，在涉及网络著作权保护的法律、法规和司法解释等已经完备的情况下，要根据特殊法适用在先的原则，首先适用特殊法的规定，特殊法没有规定的再适用一般法。因为在立法和制定司法解释的时候，都已经考虑了一般法和其他部门法律规定的情况。特别是最高法院关于网络著作权法律适用的司法解释，首先明确规定根据“民法通则、侵权责任法、著作权法和民事诉讼法等法律的规定”对网络案件适用法律若干问题进行解释。如果不严格适用，就会造成在不同的法院对同样已经明确规定的问题上法律适用不统一。当时的思路是，对实践中出现的某些问题貌似新情况，已经被涵盖在著作权法、条例和司法解释等的规定中，就不必“百思不得其解”，不必再“创设”或者等待新法，而延误纠纷的处理。比如纠结一时的涉及“定时网络播放影视行为”的定性上，其实网络播放更靠近于网络传播行为，是一种网络传播的形式。“定时播放”的所谓“定时”，并没有改变传播的性质，属于网络传播权条例调整的范围。断续的侵权行为，难道就不属于网络提供的侵权行为吗？在定时播放的过程中，其行为特征完全符合网络传播行为的实质和特征，符合法律法规和有关国际条约关于互联网传播的定义。定时就像机器的开与关或者延迟开启而已。这似乎又是重复当年网络环境下著作权要不要保护的误解。
交互性，并不是网络传播所独有的特点；交互性也并不神秘。交互性概念的外延通常也很宽泛。交互性并不能涵盖网络传播的本质属性。如果对一种行为的性质界定不清，自然对这种行为的法律规制就必不可免地发生谬误。传统和最普通的人类的面对面的传播，就具有交互性，或者称是交互式的。有问有答，传播者与受众的互动交流，就都是常见的所谓交互式传播。再如“人机交互”、“人机互动”，就是指系统与用户之间的交互关系。其系统既可以是各种各样的机器，也可以是计算机化的系统和软件。人机交互的界面可以是小如收音机的播放按键，大至飞机上的仪表板，甚或是发电厂的控制室。交互性，怎么可能属于网络传播的唯一特点或者最大、最突出的特点呢？先不必评价著作权法第十条的表述是否准确和完美，其实它只不过是对国际权威或者国内国外对此问题通说的一种抄袭；仅就网络传播交互式和法条对交互式的表述来评价，一己之见，这都只不过是伪命题。
与网络传播最接近的交互，是作为计算机信息处理系统的交互式处理，也是计算机技术的最普通的特性。操作人员通过终端设备输入信息和操作命令，系统接到后立即处理，并通过终端设备显示处理结果。系统与操作人员以人机对话的方式一问一答，直至获得最后处理结果。特别对于非专业的操作人员，系统能提供提示信息，逐步引导操作者完成所需的操作，得出处理结果。这种方式与非交互式处理相比具有灵活、直观、便于控制等优点，因而被越来越多的信息处理系统所采用。但是，在脱离互联网的环境下，这些交互式行为显然都不能成为网络传播行为。
我们再将著作权法第十条规定的、被一些观点认为是“交互式”特点表述的那句话拿来分析，“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”，它表述的是公众获取作品与以往广播等传播方式不同的一种获取方式，即获取作品的时间和地点都可以个人选定。要以交互的含义来分析，至多是属于“交互”式的或交或互的一个侧面。它如何也算不上对“交互式”的表述；认为它是交互式的表述，其实是一种误解，一种以讹传讹。
由于网络上侵犯著作权的行为和方式极为复杂，如何依法确定网络侵权行为的内涵和外延，司法实践中不同法院还是有不同理解和观点。有的将网络传播权的原（始）侵权行为扩大到把链接和搜索视同为网络传播权，实际上扩大了对原网络传播权外延的理解，偏离了当时立法和制定司法解释对此概念的含义界定。侵犯著作权的本质行为类别是复制（COPY），相应的在网络环境下立法将此种行为规定为传播。其实网络中无时不在重复着无数的“复制”，但立法已经将这些在网络环境下的相同的行为界定为“传播”。如果在传播行为中，再分解出复制，是否妥当，是否过于吹毛求疵？对传播行为外延的侵权行为不是不能予以调整控制，依法也当然可以制裁，但还不到需要颠覆整个制度的时候。传播行为外延的侵权行为应当满足构成要件，即必须是网络服务商的行为与原（始）侵权行为构成共同侵权时，才可以追究网络传播权行为外延的侵权行为。这里关键条件就是行为人的主观过错的问题，即其是否知道与应当知道用户传播的内容侵权，有无应尽的义务未尽。这个要件也已成为国际网络版权侵权法律规制和司法认定的共识。
一段时间里，司法实践莫衷一是的现象也着实令人担心：有的主张网络版权保护应当适用无过错责任原则；有的将帮助行为认定为直接侵权行为；有的离开现行法律和司法解释无视通知原则的适用；有的将别国的“红旗原则”奉为我国的司法原则，导致过大地自由裁量侵权的认定；“自作多情”的解释“传播”行为，使本来简洁的法律关系人为的复杂；过分在意功利的标新立异而不顾明确的法律规定等等。这些对网络版权保护并无益处，而对社会大众获取信息的正当权利，对发挥信息产业在国家经济发展中的作用会产生不适当的影响，也影响了法律规制互联网产业的权威与稳定性。期待版权新立法和相应更加准确的司法解释，能给予更清晰的政策导向，防止和减少网络乱象。
还要再次感谢北京知识产权法院（2015）京知民终字第559号判决书通过个案对具体行为认定做出的澄清：“通过演示可以看出，点击不同内容所跳转的页面涉及不同网站的不同页面，因被上诉人对于这一演示过程与涉案公证过程具有一致性表示认可，故本院认为兔子视频提供的被诉内容系来源于其他网站，而非来源于兔子视频的服务器。据此，上诉人认为兔子视频提供被诉内容的行为属于链接服务提供行为的主张成立，本院予以支持。被上诉人认为该行为属于信息网络传播行为的主张不能成立，本院不予支持。”该段判决内容认定网络链接与网络传播系属不同性质的行为，表述得朴实而清楚明确，同样在网络著作权案件审判中应具有里程碑的作用。
对未来发展趋势和应对的措施，有这样几个问题应当予以注意：
第一，要坚持网络环境下知识产权保护的底线，促使知识产权与网络技术、增值服务平台的完美结合。不使网络充满垃圾，就要保护网络著作权等知识产权；原有的版权产业也应当接受信息技术网络环境的挑战，否则落伍失败的原因有可能不是盗版假冒侵权，而是新技术的挑战与淘汰。
第二，知识产权保护与公众获得信息权的平衡。公众有权获得其应得到的信息，是社会和谐与稳定的基石，这是很根本的大问题。知识产权的使用要服务社会，同时与保护网络著作权相平衡。倡导知识产权保护最强烈的美国，其宪法却恰恰规定知识产权保护与公众获得信息权的平衡则是整个知识产权法律制度的基石。社会公众对信息的获得，关系到一个文明社会建立的基础；著作权等保护的终极目的也是满足社会公众对高质量作品和信息的需要。近年来，有不少观点在讨论新闻的版权保护。在探讨此问题时，我们不可忽略版权保护与公众获得信息权平衡的原则，同时不可忽视我国新闻运营制度与发达国家新闻运营制度的明显区别与不同，以及涉及新闻作品属性与合理使用等版权制度内在的特殊性。忽略和漠视这些原则和不同，功利地追求版权效益，是短视和愚蠢的。
第三，保障网络安全是网络发展、规制和管理的基础和首要任务。从现在的情况看，网络环境下对著作权等知识产权的保护，倒不是最突出的网络法律问题了。网络安全问题以及危害少年儿童的黄赌毒、违法有害信息等问题，则更需要公权利的介入解决和全社会的共同关心。
第四，要创建、完善与网络信息业发展相适应的制度和理论的研究，理论研究要与飞速发展的信息产业相适应。要对互联网、移动互联网等信息产业高速发展以及带来的问题与应对，始终保持科学、冷静的理论思考。
[1] 中国人民大学法学博士、中国知识产权司法保护网（知产法网）主编。
[2] 关于将报刊转载的规定适用和取消适用在网络环境下，既具有必然性，又具有极大的偶然性。这不但有立法机关、行政机关与司法机关对此问题的沟通与协调，也有人们对外来版权立法的敬畏，以及当时互联网企业还刚刚上路，文化产业发展还没有如火如荼有关。很值得记载、回味和研究，个中偶然性似还有一段“公案”，在此不再赘述。
[3] 在我国学理中直接、间接侵权的划分早已有之，但我国立法中并无直接侵权和间接侵权的区分。故有凡法律规定的侵权行为都是“直接侵权”的说法。然而，最高法院关于网络若干问题的规定（网络著作权司法解释第三次修改）却破天荒第一次在最高法院司法解释中明文表述了直接侵权与间接侵权的规定。是有意创新，还是对立法与司法解释理论和惯例掌握不尽熟练，不得而知。但此事并无人从这一角度思考与质疑，关系似乎不大。
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