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作 者 | 袁 博
猴年马上要到了，笔者在此谨祝各位朋友新春快乐。
既然是猴年，那么我们就说说和猴子有关的那些事。显然，中国人熟悉的最伟大的猴子形象，就是孙悟空了。事实上，围绕着这个孙悟空形象，三年前曾经发生了一起涉及商品化权的案件。
2013年，章金莱（艺名“六小龄童”）与蓝港公司人格权纠纷案终审宣判。该案中，原告章金莱诉称，被告在其营销的网络游戏“西游记”及官方网站中，使用了他在1987年电视剧《西游记》中所塑造的孙悟空形象，侵犯了自己的肖像权。一审法院经审理认为，章金莱塑造的孙悟空形象非其本人肖像，被告行为不构成对章金莱本人肖像权的侵犯，因此驳回原告诉请。章金莱不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，蓝港公司所使用的孙悟空形象，与章金莱饰演的“孙悟空”之间存在一定区别，观众能够立即分辨出蓝港公司所使用的“孙悟空”不是章金莱饰演的“孙悟空”，因此蓝港公司不构成对章金莱肖像权的侵犯，判决维持一审判决。①
二审判决对自然人的“肖像权”做了扩大解释，认为肖像权人饰演的角色形象也应纳入广义的肖像权的保护范围。具体理由是，一旦某一形象能够在公众中建立该形象与自然人之间的一一对应关系时，该形象体现的尊严与价值应被视为该自然人肖像权所蕴含的人格利益。可以认为，二审判决是在我国法律缺乏对商品化权明确保护的情况下，试图通过扩大肖像权的保护范围来保护现实生活中日益增多的商品化权保护的困境。
在当时，人们可能对“商品化权”还比较陌生，近年来，随着“功夫熊猫”、“甲壳虫”等案件的判决，“商品化权”（又被称为“形象权”）开始走入公众视野并逐渐为人们所熟悉。
所谓“商品化权”，是指将形象（包括真实的和虚拟的）付诸商业使用的权利，只要能对消费者产生吸引并具有商业价值，就能成为商品化权的对象。
事实上，我国在立法上并未引入商品化权，目前对商品化权的法律适用还仅限于在商标注册争议中认可为“在先权利”，对侵犯商品化权行为的规制路径还只能在民法通则、著作权法、商标法、反不正当竞争法和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关条文中寻找。这也是为何“孙悟空”形象案成为人格权纠纷的原因。
但是，即使该案发生时我国已经在人格权领域认可了“商品化权”，该案也没有适用“商品化权”的空间，原因在于，李明德教授早在《美国形象权法研究》一文中即已指出，“指向性”是在诉讼中判断具体行为是否侵犯形象权（商品化权）的必要条件之一。具体来说，就是要看该形象是否足以令消费者迅速联想到其所指向的主体，即是否能造成公众对形象来源的混淆。
现以著作权领域和商品领域中产生的商品化权为例来具体说明。
因著作权而产生的形象是基于作品而产生的，因此这种模式下的形象一般是角色人物形象、卡通形象等，一般不包括真实自然人的形象。对于纯粹的文学人物形象是否给予保护，取决于该人物是否获得了独特的描述与展开。当某个视觉效果完整的形象的指向性如此明确以至于观察者能马上想到某部作品时，这个形象就应该受到著作权的保护。
在商品领域，将形象用于商标，能暗示消费者该商品或者服务与该形象的所有者之间有某种程度的联系。因此，在判断未经许可使用他人的形象用于商标标识上是否构成侵权时，除了比较该商标标识与权利人的注册商标形象是否近似外，还要判断该标识所利用的形象与权利人所享有权利的形象是否构成了足以导致消费者发生混淆。关于这一点，“蓝猫”商标案的判决已经做出了很好的说明。
综上所述，即使适用商品化权，“孙悟空”案中蓝港公司所使用的孙悟空形象，与章金莱饰演的“孙悟空”之间也存在一定的区别，并不满足商品化权“指向性”的要求，观众能够立即分辨出蓝港公司所使用的“孙悟空”并非章金莱饰演的“孙悟空”，更不能通过该形象与章金莱建立直接的联系，因此蓝港公司并不构成对章金莱 “商品化权”的侵犯。
注释：
①李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第410页。
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