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作 者 | 白 帆
《中华人民共和国商标法》第四十五条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”根据法律的这一明确规定，包括著作权在内的各类在先权利的权利人在超过五年期间后均无法以在先权利被损害为由请求宣告侵权注册商标无效。对法律的这一规定，有观点认为，商标有效并不代表其在著作权层面可以继续使用，甚至导致其实质不能使用；也有观点认为，这一规定不利于保护权利人合法权益，是立法漏洞。
从立法目的而言，《商标法》第四十五条第一款实际上反映出立法者对在先权利人和商标权人间的利益衡量。这一衡量中至少包含了三个要素：一是立法者推定使用五年以上的商标已经在市场上具有了一定知名度，足以使消费者通过该标志在商品与其来源间建立固定联系，固定联系和稳定市场秩序的形成可以视为促生了一种公共利益，而不再是商标权人的一己私利那么简单；二是《商标法》第四十五条第一款所列的法律基础均为商标的相对拒绝注册理由（或称相对无效事由），也就是说这些事由一般只涉及权利人的个人利益，而不像绝对无效事由那样关涉公共利益；三是一句法谚——“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，法律应促进明晰和稳定的权利状态尽快形成，尤其是在市场经济环境中，且指向经公告公示的权利时。利益衡量的结果是，立法者选取了商标注册之日起五年作为界分的时间点，充分考虑实际情况，妥善处理在先权利人、商标权人和社会公众间的利益冲突。
与之类似的，对于经转让由第三人获得的遗失物，《物权法》第一百零七条也对所有人或其他权利人的返还请求权做出了两年内行使的限制，这同样是利益衡量的结果。还可供参考的，美国《兰哈姆法（商标法）》第1064条第(1)款、《法国知识产权法典》（法律部分）L.714-3条等也有相似的五年请求期限的规定。
在无法依《商标法》第四十五条第一款请求宣告商标无效的情况下，在先著作权人可否直接依《著作权法》要求商标权人“停止侵权”呢？笔者认为，首先，从体系解释的角度出发，法律已经为两种权利的冲突设定了判断和解决的路径，且对启动甄别机制的时间进行了明确限制，在这一前提下如果仍可依著作权法要求商标权人“停止侵权”，实际达到与宣告商标无效类似的后果，则明显会架空《商标法》第四十五条，使其设计的制度变得毫无意义；其次，根据对立法目的的推测，在可能涉及公共利益的情况下，必须遵守立法者经利益衡量安排的结果，而目前没有任何依据表明立法者对“在先权利”的理解存在疏失；第三，在公示公信原则下，很难想象一个经法定程序赋予的权利在未经同样合法程序褫夺的情况下，变成“虽有权但实际不得使用”，这一说法不但令人难以接受，甚至是有些荒谬的。
综上，笔者认为，超过法律设置的五年期限，在先著作的权利人不但无权申请宣告损害其权益的注册商标无效，而且不得再继续要求商标权人承担著作权法或侵权法意义上停止侵权的责任。对著作权人所受到的损失，则似可比照以往因公共利益难以判决停止侵权的案件，判令商标权人赔偿著作权人此前遭受的侵权损失，同时支付今后使用作品的合理对价（一般为作品的市场许可使用价格）。当然，与基于公共利益考量的情况不同，本文中所讨论的情况更多的是因在先权利人自身原因导致除斥期间经过而丧失了提出异议和寻求救济的权利，致使其无法阻止商标权人继续使用商标标志，而只能收取作品的合理许可使用费，因此可以将这一情形称为作品的“失权性许可”。