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作者 | 董文涛
相信不会有人持异议：金阿欢诉江苏卫视《非诚勿扰》栏目商标侵权案，堪称继“加多宝vs王老吉”系列案之后又一起具有广泛社会影响、值得深入探讨的商标案件。
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“非诚勿扰”栏目名称与金阿欢第7199523号“非诚勿扰”注册商标核定的服务类别“交友婚介”，究竟是否构成相同或者近似，一、二审法院观点截然相反。二审法院最终作出肯定回答，判令江苏卫视立即停止侵权，停止使用“非诚勿扰”栏目名称。
面对终审判决，江苏卫视并未主动履行生效判决，甚至发出“不变名称，不变精彩。《非诚勿扰》今晚21:10照常升起”的海报。这一行为迅速“引爆”法律界。本来围绕判决是否正确的纯技术性、学术性探讨，转而成为对拒不履行生效裁判的“口诛笔伐”。二审判决具有终局性，应尊重而非“打脸”，提起再审并不能停止生效裁判执行。美国联邦最高法院大法官的话可以很贴切地说明这个道理：不是因为我的判决是正确的，所以它才是终局的；恰恰相反，我的判决之所以是正确的，是因为它是终局的。
金阿欢不依不饶，很快向法院提出强制执行申请。江苏卫视似乎意识到问题的严重性，退一步以求海阔天空，遂发声明称：“为维护法律权威，尊重法院判决，并满足广大观众要求，我台从本期节目开始，对已录制好的节目尽最大程度作出修改，并对该节目名称附加区别性标识，暂时更名为《缘来非诚勿扰》”。
那么，问题又来了。“附加区别性标识”是个什么东东？在“非诚勿扰”之前附加“缘来”，是不是可以认为江苏卫视已经履行了“停止侵权”的生效判决？本文主要回答第一个问题，第二个问题不再作答。还是要给孟爷爷面子的，毕竟他带给大家辣么多欢乐……
02
最早出现“附加区别性标识”的官方文件，是曹建明在2007年全国法院知识产权审判工作座谈会的讲话，其中指出，“关于知名商品特有的名称、包装、装潢的保护，……凡是属于善意使用的，就不应受到追究，但从规范市场秩序出发，可以要求在后使用人附加区别性标识。”
新《商标法》增加的第五十九条第三款，对此进一步作出规定，不过使用的概念则是“附加适当区别标识”：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。我国台湾地区《商标法》第三十六条也有类似规定，在他人商标注册申请日前，善意使用相同或近似之商标于同一或类似之商品或服务者。但以原使用之商品或服务为限；商标权人并得要求其附加适当之区别标示。美国《反不正当竞争法重述》中也提到，“实质公平会影响禁令救济的范围，有时则通过诸如声明或粘贴的强制性提醒措施（Precaution Measures）取代绝对的禁止使用，以缓和对被告的偏见”。
我国司法实践中，也有不少判决中出现过“附加适当区别标识”。比如，（2010）民提字第113号 “泥人张”案中，原告请求被告注销nirenzhang.com的域名，北京高院判令被告在其所有的“nirenzhang.com”域名前附加适当区别标识，而最高法院最终撤销了北京高院的这一判决。再如，（2013）民申字第371号“男人来自火星女人来自金星”案中，最高法院认为，对于使用与他人知名商品近似的名称的行为而言，只要被诉侵权图书使用“男人来自火星女人来自金星”这一名称，均可能导致相关公众发生混淆和误认，附加区别标识不足以起到停止侵害的目的。因此，本案中通过附加区别标识不足以实现停止侵害的目的，原审法院判令华文出版社于判决生效后立即停止出版、发行“使用《男人来自火星女人来自金星大全集》名称及其封面封底设计”的图书，这一责任方式并无不当。
03
通过对上述法律、政策文件及裁判文书的分析，可以总结出“附加适当区别标识”的几个重要的特征：
第一，“附加适当区别标识”的目的，在于一方面允许被控侵权人继续使用原标识以延续其商誉，另一方面要求其在原标识的基础上附加一些新的元素，以降低相关公众之混淆可能性。
第二，“附加适当区别标识”的前提，是在权利人取得标识利益之前被控侵权人已经在先使用。《商标法》第五十九条第三款对此规定地很明确：在商标注册人申请商标注册前已经使用并有一定影响。
第三，“附加适当区别标识”的关键，在于区别标识的“适当性”。一方面，区别标识不能“不及”。如果附加区别标识后，整体标识与权利人的标识仍然构成近似，那么，就达不到降低混淆可能性的目的；另一方面，区别标识也不必“过”。如果附加区别标识后，整体标识已经面目全非，无法延续商誉，与权利人的标识不构成近似，那么此时，其实已经不再是“附加区别标识”，而是“停止侵权”了。当然，“适当性”还暗含着一个前提，即：与权利人的标识相比，附加区别标识后的整体标识必须足以达到降低混淆可能性的效果。比如“泥人张”案，我们恐怕很难想象在“nirenzhang.com”前附加何种适当标识，可以达到新域名与该域名不会导致公众混淆的效果。
第四，“附加适当区别标识”的适用，应依权利人申请为之，而非法院依职权作出，它更加不是法院判决“停止侵权”后侵权者的“变通之道”。根据《商标法》第五十九规定，“商标权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”，由此可以看出，如果权利人要求“停止侵权”，被告根据该条抗辩“只需附加适当区别标识即可”，而法院也倾向于支持被告的观点的话，那么，法院应向权利人释明，询问权利人是否变更诉请。经释明后，如果权利人转而要求被告“附加适当区别标识”，那么，法院理应支持权利人的诉讼请求；反之，如果权利人坚持要求“停止侵权”，那么，法院应当驳回权利人的诉讼请求。