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最近，江苏卫视“非诚勿扰”商标侵权纠纷案二审判决后，迅速引发了社会各界的广泛关注，并在知识产权领域引发了各种争议。对于该案的二审判决，有人会感到疑惑：万众瞩目的电视栏目品牌，如何敌不过一个默默无闻的商标？笔者认为，要理解二审判决，就要明细商标混淆的非传统形式：反向混淆。
所谓“反向混淆”，是与“正向混淆”相对的概念，即商标在后使用人对商标的使用使得消费者误以为在先商标权人的商品源自商标在后使用人。以本案为例，如果原告金阿欢经营婚介等服务，购买金阿欢婚介服务的消费者误将“非诚勿扰”当成了江苏卫视的商标，这就产生了消费者的“反向混淆”。“反向混淆”理论源自美国，但近年来已在我国司法实践中得到不同程度的承认，并已在“冰点”商标案、“浓浓”商标案、“慧眼”商标案、“蓝色风暴”商标案等许多有较大影响的案件中得以实践。
从表面上看，人们会觉得惊讶，因为“反向混淆”似乎对在先商标人并无坏处，在上述案例中，金阿欢没花一分钱就可以在客观上搭乘江苏卫视的知名度和影响力，并且扩大自己服务的销量，何乐而不为呢？事实上，同样的疑问在美国也发生过，在“反向混淆”理论诞生之初，美国各级法院为此也非常纠结，但是最终美国法院仍然确立了禁止“反向混淆”的判例，原因在于：首先，保护在先商标权人的商誉，在上述案例中，消费者误购后，发现金阿欢提供的服务与江苏卫视无关，因而会认为金阿欢使用的商标是假冒他人商标、攀附他人商誉的行为，从而导致在先商标权人的商誉发生贬损；其次，保护在先商标权人的市场地位和正常竞争环境，正如美国法院在相关案件中指出的那样，“反向混淆”在事实上构成了不正当竞争行为，破坏了在先商标权人的商誉和商业生存空间。
事实上，通过诚实经营建立商誉的中小企业并不全都愿意搭乘大企业的商誉并与其形成事实上的捆绑关系，因为这样会丧失中小企业自己打造的品牌价值，并使自己及产品失去独立的身份，不再拥有控制自己商誉和进入新市场的能力。事实上，我国商标法对商标持有人的保护是不分强弱一视同仁的，中小企业不会因为实力相对弱小就丧失在先注册所带来的在先权利，大企业也不能因为实力强大就可以后来居上、弱肉强食。
虽然从商标保护规则的角度来看，二审判决并未支持江苏卫视，但是从促进社会福利最大化的角度，笔者认为江苏卫视可以从两条路径化解失去黄金品牌的这一困局：首先，注册专属自己的“非诚勿扰”商标并继续使用，具体方法是附加区别性标识，例如江苏卫视的台标或者其他个性标识等；其次，协商转让、许可甚至购买回授“非诚勿扰”商标。法律经济学上的著名理论——“科斯定理”认为，只要产权明晰，交易成本较低，经过当事人自愿协商和谈判，就可以获得一种有效率的结果。
例如，如果“非诚勿扰”名称或者商标对江苏卫视的市场价值是100，对金阿欢的市场价值是10，那么江苏卫视可以协商以市场价值为15的价格请求金阿欢予以转让，或者以市场价值为3的价格请求金阿欢予以授权使用，甚至，江苏卫视还可以在获得该商标转让后再回授给金阿欢在约定的范围内使用。显然，这些作法都能带来共赢的结果。
来源：中国知识产权报