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文/上海市协力律师事务所 张玲娜
续江苏卫视的《非诚勿扰》电视节目遭遇金阿欢以商标侵权起诉一审败诉后，昨日（2月2日）华谊兄弟在北京市朝阳区法院对“非诚勿扰”注册商标持有人金阿欢以及永嘉县非诚勿扰婚姻介绍所（普通合伙）提起了民事诉讼。从目前的报道所透露的信息来看，华谊兄弟主张其金阿欢等侵犯了其享有影片标题“非诚勿扰”的著作权以及该片宣传海报中呈现的电影标题美术字形设计的美术作品著作权。华谊兄弟此举大有路见不平，仗义拔刀之势，但选对刀了吗？
一、影片名称“非诚勿扰”较难被认定构成文字作品
影片名称是否能构成文字作品，存在很大争议。在《人在囧途》诉《人再囧途之泰囧》著作权侵权一案中也存在相同的问题，此案中大部分的学者认为“一个过短的只言片语或者一个单字或者两个词的简单组合不可能完整地去传递作者的思想感情，因此如此之短的名称，即使是首创的，也很难作为作品受到保护。”依据国家版权局版权管理司于2001年12月25日作出了权司（2001）65号《关于文学作品名称不宜受著作权法保护的答复》，该答复认为作品名称是否受著作权法保护取决于该名称是否具有独创性，如具有独创性则应保护，同时认为对作品名称适用《中华人民共和国反不正当竞争法》调整更为恰当。
“非诚勿扰”不仅由于字数的较少、表达的有限性的问题，其是否拥有独创性则是本案的硬伤。
什么是“独创性”，一般认为包含“独立完成”和“创作性”两个方面。著作权法意义上的“独创性”与专利法中的“新颖性”不相同，并不要求“首创”或者是“独一无二”，但如果作品完成前已有相同或者相似的作品，较晚完成作品的作者需要举出大量的证据证明其系独立完成而非抄袭。那么“非诚勿扰”是冯导独创的吗？根据对已出版的杂志报刊检索结果来看，早在2002年已出现“非诚勿扰”被用于交友广告、新闻报道等文字中，而《非诚勿扰》电影是于2009年上映的，即便倒推至电影开拍时，按照一般拍摄周期也不可能早于2002年，鉴于此冯导要证明“非诚勿扰”四个字系其独立创作而非借鉴了他们的表达则困难重重。另外如果“非诚勿扰”在此之前已被频繁使用而属于公有领域素材，即便冯导证明“非诚勿扰”是闭关修炼完全独立创作而来的，“非常勿扰”也不能成为作品。
二、宣传海报中“非诚勿扰”美术字形设计构成美术作品
宣传海报中“非诚勿扰”的“非”字中间蕴含了一个心形的钥匙，钥匙的桃心部分恰好是诚字的点，四个字的布局、大小等均具有较高的独创性，应当被认定为构成美术作品。金阿欢目前持有两个相关商标，一个为与海报几乎完全一样的商标注册号第7199523号“非诚勿扰”图文商标，另一个为商标注册号第10743720号“非诚勿扰”文字商标。
关于注册商标和著作权的冲突问题，目前不论是理论还是司法实践中基本认同，如果注册商标侵犯他人在先权利的话，在先权利人不仅可以在规定期限内通过行政程序申请商标无效，同时也可以通过民事诉讼进行维权，类似案例有“汕头市宏裕化妆品有限公司与上海美术电影制片厂侵犯著作财产权纠纷上诉案”、“株式会社倍乐生与广东泰茂食品有限公司等关于著作权纠纷一案”。本案中，金阿欢的第7199523号“非诚勿扰”图文商标与宣传海报中“非诚勿扰”几乎完全一致，在民事诉讼中被认定侵权的可能性比较大，当然同时向商标评审委员会申请该商标无效则可釜底抽薪。
三、还有哪些维权途径
1、以文字“非诚勿扰”以及美术字设计的“非诚勿扰”的商品化权申请“非诚勿扰”商标无效
商品化权并非是我国现有法律法规中明文规定的权利，但商品化权作为一项应当保护合法权益已在多个案例中被认定。其中较为有名的有“邦德007 BOND”商标异议案件、“THE BEATLES”商标异议案件等。本案中“非诚勿扰”所体现的价值并不仅仅局限于作为作品的价值，更大的价值在于其在商业活动中运作所产生的经济价值。且从维权成本来看，我国并非判例法国家，即便一个法院认定构成侵权，不代表其他法院也会认定构成侵权，利用商标无效程序则可斩草除根。
2、以影片名称“非诚勿扰”作为知名商品特有名称进行维权
上述中国家版权局版权管理司的回复，其认为作品名称适用《中华人民共和国反不正当竞争法》调整更为恰当，在司法实务中《人在囧途》的影视作品名称构成知名商品特有名称已得到法院认可。《非诚勿扰》电影具有较高的知名度，被认定属于知名商品应该不困难，且金阿欢不仅仅使用了非诚勿扰文字，而是完全抄袭了美术字体的设计，存在明显的攀附之嫌，同时存在违反诚实信用的情况。
螳螂捕蝉黄雀在后，知识产权的战争中没有绝对的赢家，利用战争造势、宣传往往是诉讼背后的目的。在战争中选好武器，不仅可以赢得漂亮，还可以赢得轻松。