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案号：
一审:(2012)冀民三初字第2号
二审:(2014)民三终字第8号
再审:(2015)民申字第3167号(裁定维持)
二审合议庭：
周翔 罗霞 周云川
裁判要旨：
1、比对方法：本田株式会社作为本案侵权之诉的原告，在提起本案诉讼时，亦未向原审法院提交实物。原审法院以本田株式会社提交的图片作为比对对象，审查是否与涉案专利相同或近似，并无不当之处。
2、比对对象：外观设计专利侵权纠纷中用于对比判断的被诉侵权设计，是以生产、销售的被诉侵权产品为载体，见著于一般消费者，被一般消费者所可视的外观设计。外观设计专利侵权判断采用的整体观察，综合判断的标准，也是指在产品正常使用状态下的可视整体外观，不应当将产品整体予以拆分、改变原使用状态后，对产品的部分外观设计进行对比。
3、一般消费者的认定：侵害外观设计专利权纠纷中的近似性判断，应当基于一般消费者的知识水平和认知能力，根据外观设计的全部设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。一般消费者是指对授权外观设计的相关设计状况具有常识性了解，并且对不同外观设计之间在形状、图案、色彩上的差别具有分辨力的人，但其通常不会注意到形状、图案、色彩的微小变化。
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
（2014）民三终字第8号
上诉人（原审原告）：本田技研工业株式会社。住所地：日本国东京都港区南青山2-1-1。
法定代表人：岩村哲夫，该公司代表取缔役。
委托代理人：雷鹏，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人：张梅，北京市金杜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石家庄双环汽车股份有限公司。住所地：中华人民共和国河北省石家庄市正定大街副8号。
法定代表人：刘林瑞，该公司董事长。
委托代理人：王苑祥，该公司知识产权部主任。
委托代理人：刘英昆，河北和融兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石家庄双环汽车有限公司。住所地：中华人民共和国河北省石家庄市正定大街副8号。
法定代表人：赵志刚，该公司董事长。
委托代理人：王苑祥，石家庄双环汽车股份有限公司知识产权部主任。
委托代理人：刘英昆，河北和融兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石家庄双环新能源汽车有限公司。住所地：中华人民共和国河北省石家庄市桥东区胜利北街409号。
法定代表人：赵志刚，该公司董事长。
委托代理人：马凯，该公司副总经理。
委托代理人：刘英昆，河北和融兴律师事务所律师。
本田技研工业株式会社（以下简称本田株式会社）因与石家庄双环汽车股份有限公司（以下简称双环股份公司）、石家庄双环汽车有限公司（以下简称双环有限公司）、石家庄双环新能源汽车有限公司（以下简称双环新能源公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，中华人民共和国河北省高级人民法院（以下简称原审法院）于2014年2月19日作出的（2012）冀民三初字第2号民事判决。本田株式会社不服该判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本田株式会社的委托代理人雷鹏、张梅，双环股份公司和双环有限公司的共同委托代理人王苑祥、刘英昆，双环新能源公司的委托代理人马凯、刘英昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本田株式会社于2013年4月25日向原审法院起诉称：
其为专利号为ZL01319523.9、名称为“汽车”外观设计专利（以下简称涉案专利）的专利权人，双环股份公司、双环有限公司分工合作，共同制造、销售被诉侵权产品“LAIBAOS-RV”汽车（以下简称被诉侵权产品），应依法承担专利侵权连带赔偿责任。被诉侵权产品与涉案专利存在的细微差异对两外观设计产品的整体视觉效果没有显著影响，请求法院确认被诉侵权产品的外观设计落入涉案专利权的保护范围。
本田株式会社依据双环股份公司、双环有限公司提交的《评估咨询报告书》及双环股份公司单方提供的《利润表》《来宝车销量统计》，主张双环股份公司、双环有限公司因侵权获得的利益为34857.04万元。双环股份公司为逃避侵权赔偿责任，恶意无偿转让双环有限公司全部股权。请求法院判令双环股份公司赔偿本田株式会社34857.04万元，并赔偿本田诉讼支出的费用；判令双环有限公司、双环新能源公司承担连带赔偿责任；判令各被告共同承担本案诉讼费用。
双环股份公司等三被告答辩称：
1.被诉侵权产品不侵犯涉案专利权。被诉侵权产品与涉案专利在一百余项部位存在差别。在整体外轮廓、前大灯、车头前保杠等部位的整体视觉效果，足以使被诉侵权产品与涉案专利区别开来。对比客体是销售的被诉侵权产品的整体外观设计，不存在本田株式会社所称的必装件和选装件问题。
2.本田株式会社起诉时间是2013年4月，而所谓的被诉侵权行为早在2007年3月已经终止，涉案专利权已于2011年5月30日到期而失去保护。本田株式会社对双环有限公司、双环新能源公司提起侵权诉讼，已超过法定诉讼时效，其起诉应予驳回。
3.本田株式会社诉请赔偿34857.04万元没有事实和法律依据。汽车是由上万个部件构成，其销售价格和销售利润包括生产成本、管理成本、销售成本等诸多因素，产品的外观设计因素在整车的利润中所占的比例及具体的数额，本田株式会社未提交证据证明。
4.在涉案专利权保护到期之后，双环新能源公司才于2012年成立，因此不存在侵犯外观设计专利权的行为。本田株式会社关于股权转让问题的主张，也与本案非同一法律关系，其应依法通过另行起诉的程序予以解决。综上，请求法院驳回本田株式会社的诉讼请求。
原审法院审理查明：
本田株式会社于2001年5月30日向中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）提交产品名称为“汽车”的外观设计专利申请，国家知识产权局于2002年2月13日授予本田株式会社涉案专利专利权。保护期限至2011年5月30日。
2003年9月12日，本田株式会社的委托代理人对双环股份公司的网页进行证据保全。针对双环股份公司首页，内容涉及“双环来宝S-RV全面介绍”“在线参观”“双环汽车新车新貌”“汽车图片”等信息，北京市公证处工作人员进行公证后，出具了（2003）京证经字第11496号《公证书》。
2003年9月18日至10月8日，本田株式会社的委托代理人多次向双环股份公司或其销售商发出警告信，要求双环股份公司立即停止生产、销售被诉侵权产品。双方经会谈并签署了会谈备忘录。双环股份公司在备忘录中称，该公司现在北京市场上调研的汽车不会进行经营性生产和销售，为了表示对本田株式会社的尊重，双环股份公司的定型产品资料于同年10月17日前通报本田株式会社，以征求对此产品的意见。随后，双环股份公司于10月15日将其公司生产的被诉侵权产品的定型设计方案传至本田株式会社。本田株式会社传真函告双环股份公司称，该定型方案仍然侵犯涉案专利权。
本田株式会社的委托代理人分别于2003年10月25日，11月1日在北京市亚运村汽车交易市场、丰台区北京旭阳恒兴经贸有限公司双环专卖店（以下简称旭阳恒兴公司）购买了车架号为LGWCA2G6032000161和NO.6032000242的两辆被诉侵权产品（以下简称涉案汽车1、涉案汽车2）。北京市公证处对购买过程予以公证，分别出具了（2003）京证经字第16526号《公证书》、（2003）京证经字第13393号《公证书》。
2003年11月24日，本田株式会社向中华人民共和国北京市高级人民法院起诉双环股份公司及其旭阳恒兴公司，称双环股份公司生产、旭阳恒兴公司销售的被诉侵权产品侵犯了其所拥有的专利权，请求法院判令被告赔偿其经济损失10000万元，其中包含涉案专利ZL01319523.9号的赔偿数额为8000万元，并承担本田株式会社为此诉讼所支出的一切费用。
同期，中华人民共和国河北省石家庄市中级人民法院受理了双环股份公司诉本田株式会社确认不侵犯专利权纠纷案。因发生管辖冲突，最高人民法院于2004年6月24日作出（2004）民三他字第4号《关于本田技研株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通知》，将北京市高级人民法院受理的上述案件中涉及到ZL01319523.9号专利部分的纠纷，指定由石家庄市中级人民法院与该院审理的双环股份公司诉本田株式会社的确认不侵犯专利权纠纷合并审理。同时，石家庄市中级人民法院将其受理的案件中包含本田株式会社ZL01302609.7号、ZL01302610.0号外观设计专利（汽车保险杠部分）的纠纷移送至北京市高级人民法院审理。
2003年12月24日，双环股份公司、河北新凯汽车制造有限公司向中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提出涉案专利权无效宣告申请，专利复审委员会予以受理。石家庄市中级人民法院因涉案专利权的无效宣告请求审查程序正在进行，遂于2005年1月5日作出（2003）石民五初字第00131-1号民事裁定，裁定中止审理确认不侵犯专利权以及侵犯专利权纠纷。
2006年3月6日，专利复审委员会作出第8105号无效宣告请求审查决定（以下简称第8105号无效决定），宣告涉案专利权无效。本田株式会社不服第8105号无效决定，提起行政诉讼。中华人民共和国北京市第一中级人民法院于2006年12月25日作出（2006）一中行初字第779号行政判决，判决维持第8105号无效决定。本田株式会社不服该行政判决，向北京市高级人民法院提起上诉，该院审理后，于2007年9月28日作出（2007）高行终字第274号行政判决，驳回本田株式会社上诉，维持原判。
嗣后，石家庄市中级人民法院于2009年7月6日作出（2003）石民五初字第00131号民事判决，驳回本田株式会社的诉讼请求，并由本田株式会社赔偿双环股份公司损失257.8989万元。本田株式会社不服，向原审法院提出上诉。在该院二审期间，因本田株式会社不服北京市高级人民法院（2007）高行终字第274号行政判决，向最高人民法院提出申请再审，最高人民法院于2010年2月4日作出（2008）行监字第43-1号行政裁定，裁定提审本案，再审期间中止原判决的执行。据此，原审法院于2010年4月28日作出（2009）冀民三终字第77-1号民事裁定，裁定中止审理确认不侵犯专利权以及侵犯专利权纠纷上诉案。
最高人民法院于2010年11月26日作出（2010）行提字第3号行政判决，判令撤销（2007）高行终字第274号行政判决、撤销第8105号无效决定。原审法院据此于2011年3月22日作出（2009）冀民三终字第77号民事裁定，裁定撤销石家庄市中级人民法院（2003）石民五初字第00131号民事判决，案件发回该院重审。石家庄市中级人民法院审理确认不侵犯专利权以及侵犯专利权纠纷案期间，本田株式会社于2011年6月22日向该院提出撤诉申请。该院于当月30日作出（2011）石民五初字第00143号民事裁定，裁定准许本田株式会社撤回起诉。
嗣后，本田株式会社将请求赔偿的数额增加到34857.04万元后，向原审法院提起本案诉讼。2011年9月9日，原审法院立案受理后，双环股份公司在答辩期内提出管辖异议，主张该纠纷应依法指定或移送石家庄市中级人民法院管辖，并与石家庄市中级人民法院受理的双环股份公司诉本田株式会社确认不侵犯专利权纠纷案合并审理。原审法院于2011年10月18日作出（2011）冀民三初字第1号民事裁定，裁定交由石家庄市中级人民法院审理。本田株式会社不服该裁定，向最高人民法院提出上诉。最高人民法院于2012年5月22日作出（2012）民三终字第1号民事裁定，裁定由原审法院将本案及石家庄市中级人民法院受理的双环股份公司诉本田株式会社确认不侵犯专利权纠纷案合并审理。因本案侵害涉案专利权纠纷的当事人与双环股份公司诉本田株式会社确认不侵犯专利权纠纷案的当事人有所不同，原审法院将两案分别进行立案，交由同一合议庭一并予以审理。
2013年4月1日，本田株式会社向原审法院提出追加双环有限公司、双环新能源公司为本案被告的申请。该院依法准许。在2013年8月5日一审开庭时，本田株式会社当庭明确其诉讼请求赔偿原告为此诉讼所支出的一切费用（包括但不限于律师费）为588.959532万元，并补交了诉讼费2.9448万元。本田株式会社未向原审法院提交被诉侵权产品的实物。
另查明，双环股份公司、双环有限公司于2007年2月底停止了被诉侵权产品的生产、销售。
还查明，双环股份公司于1994年3月3日成立后，同年10月31日与香港恒升贸易有限公司签署合资合同，成立了双环有限公司，双环股份公司将主要汽车经营性资产投入双环有限公司，占双环有限公司75%的股份，双环股份公司的双环系列汽车主体委托双环有限公司生产，其中包含被诉侵权产品。2012年6月23日，双环有限公司召开董事会，决定双环有限公司外方股东天洋（香港）有限公司所持有的25%的股权转由中方股东双环股份公司全部持有，双环股份公司持有双环有限公司100%股权。双环有限公司由外商投资企业性质转为内资企业性质，公司只有一名股东，公司类型也变为有限责任公司。8月22日，双环有限公司股东会决定，将双环股份公司持有双环有限公司的100%股权无偿转让给双环新能源公司。当日，双环股份公司与双环新能源公司签订《股权转让协议》，约定双环新能源公司无偿受让双环有限公司的股权，享有转让方的债权，清偿转让方应承担的债务。
原审法院审理认为，本案主要有以下焦点问题：
（一）本案是否已超过诉讼时效
原审法院认为，本田株式会社2003年11月24日提起侵害涉案专利权的诉讼，2011年6月申请该案撤诉，同年9月提起本案诉讼，中间的时间间隔未超过法定两年的诉讼时效。其撤诉后再起诉的做法也不违反法律的规定。本田株式会社请求判决赔偿的数额虽与撤诉前的案件不同，但其新增加的请求数额与撤诉前案件的请求数额，属于基于同一侵权行为产生的同一债权关系。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条关于“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外”的规定，该新增加的赔偿数额并未超过诉讼时效。
双环股份公司、双环有限公司、双环新能源公司在诉讼时效的抗辩中还称，本案不存在被诉侵权行为“起诉时仍在继续”的事实，也不存在“专利有效期内”起诉的条件，本田株式会社的诉讼请求应予驳回。这两情节属于法院在实体认定中确定赔偿数额的时间段时考虑的因素，不属于诉讼时效审查的问题。且本案不属于《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十三条“侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算”规定的“权利人超过二年起诉”的情形。
（二）被诉侵权产品与涉案专利是否近似
本案应适用2000年修订的《中华人民共和国专利法》。考虑到本田株式会社未提交被控侵权产品的实物，仅提交了经过公证的被诉侵权产品的照片，双环股份公司等对该证据亦不持异议。因此，本案应当使用该照片与涉案专利产品相比对的做法来认定案件事实。对于一般消费者来说，主要从汽车的主视图、侧视图及后视图三个方向上对其所要购买的汽车进行观察。其它角度看到的被诉侵权产品不属于消费者平时容易注意的地方，不作为比对的范围。
从整体上观察被诉侵权产品与外观设计图片，存在以下显著不同：
1、被诉侵权产品正视图的外形轮廓为一个（整体）梯形，两个倒车镜之间连线下方的梯形斜边与上方的梯形斜边衔接自然，没有显著的角度变化。而外观设计专利产品正视图的两侧倒车镜连线上下两部分明显呈不同的形状，下部呈矩形，上部呈梯形。
2、被诉侵权产品正视图两个倒车镜连线下方的车头高度与上方的前挡风玻璃高度之间的比例基本为2：1，车头在视觉上明显厚重得多，特别是车头部位梯形斜边下部外张视觉明显。外观设计专利产品正视图的两侧倒车镜连线下方的车头高度，与倒车镜连线上方的前挡风玻璃比例基本为1：1，上下两部分视觉上比较均匀，没有突出的视觉差异。
3、被诉侵权产品倒车镜的外侧边线与前大灯的外边线在一纵线上。外观设计专利产品正视图倒车镜的内侧边线与前大灯的外边线在一纵线上，表明两车体的视觉宽度存在明显差异。
4、被诉侵权产品与外观设计专利产品的后视图相比较，中腰线位置往上内收的幅度不同。被诉侵权产品的内收幅度要明显大于外观设计专利产品的内收幅度，使得两者的区别显而易见。
除此之外还存在以下明显区别：
A.正视图。
被诉侵权产品前保险杠护板仅是一个矩形，没有下底线的延伸及护牙特征。其矩形的两个竖边明显粗于上下两个横边，该矩形框内是由12个长方形格子分成上下两排组成的图案。外观设计专利产品正视图中的保险杠护板为梯形结构，梯形中间为上下两块横向放置的平隔板，且梯形的下底线向两边延伸至车体的两个侧边，下底线上还有五个护牙；被诉侵权产品的前格栅由若干蜂窝状小菱形形状组成，外观设计专利产品的前格栅为三块横向放置的条板；被诉侵权产品发动机罩中央有一条纵线加强筋，外观设计专利产品发动机罩上则无加强筋；被诉侵权产品前大灯整体上呈三角形，外观设计专利产品前大灯呈菱形状的四边形。
B.侧视图。
被诉侵权产品侧视图的前保险杠明显向外凸出，发动机罩上看不见切分线，没有前后贯通的棱线（腰线），有后备胎，车后侧的棱部上下连贯的弧状组灯比较薄，倒车镜与前轮胎连线大约中间的位置上有一个小侧灯，顶部有行李架横杆，行李架后端处向外侧有一块导流板，且后车窗与棱部之间的边框宽度要比棱部尾灯的宽度宽大约3倍以上，后车门向后轮一侧的门线（含把手位置）在后轮胎的前侧，棱部尾灯的弧线大约从下端向上2／5处有明显向内折的角度，侧后窗靠棱部边框的斜度明显大于外观设计专利产品边框的斜度。
而外观设计专利产品侧视图的保险杠没有明显外凸形态，发动机罩上的切分线明显可见，前大灯上端处、两侧门把手、车后窗底部之间有一条前后贯通的棱线（腰线），后侧棱部略显弧状的尾灯呈上窄下宽状，且该灯的宽度比后车窗与棱部之间的边框宽度还要宽大，后车门向后轮一侧的门线（含把手位置）接近后轮胎的中间位置，没有后备胎等其他特征，棱部弧状尾灯的外弧线比较平滑，没有明显的内折角度。
C.后视图。
从被诉侵权产品的后视图上看，最明显的特征是整体呈梯形，看不见倒车镜，上沿处有导流板，下沿处明显设置有保险杠，其长度大约在两个车轮之间，两棱处弧形尾灯各为一个整体，其下部各有两个明显的圆形灯。外观设计专利产品的后视图中腰线向上方向为梯形，向下方向略显倒梯形，能看见倒车镜，保险杠比较小，其长度与两后轮宽度基本相同，棱处弧形尾灯上明显看出6个长方形灯格。
本田株式会社在本案中提交的各类媒体刊登的文章、评论等资料，属于本田株式会社及各方人士根据各自不同的经济目的而进行的商业宣传，或者是汽车发烧友对于被诉侵权产品与本田汽车成品相比较后得出的专业评价。这些文章的作者不是判断外观设计是否相同或者近似中规定的“一般消费者”，比对的参照物是本田株式会社所生产的汽车成品，因此，这些证据不予采纳。
本田株式会社提交的《关于本田技研株式会社诉石家庄双环汽车股份有限公司外观设计侵犯专利权纠纷案专家论证意见》，未经法定程序委托，属于本田株式会社单方召集有关专家论证后得出的意见，双环股份公司、双环有限公司、双环新能源公司又不予认可。该专家论证意见仅属于本田的单方陈述，不能作为鉴定结论使用。
综上，被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围。因此，双环股份公司也就不存在如何承担法律责任的问题。同样，双环有限公司、双环新能源公司也不应当承担法律责任。本田株式会社的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国专利法》（2000年修订）第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十三条之规定，判决驳回原告本田技研工业株式会社的诉讼请求。一审案件受理费181.41万元，由原告本田技研工业株式会社负担。
本田株式会社不服原审判决，向本院上诉称：
（一）原审判决在近似判断上存在事实认定不清楚，法律适用错误。
按照一般消费者的认知水平，被诉侵权产品的设计与涉案专利有诸多明显且容易被直接注意到的近似点，在整体视觉效果上无实质差异，与涉案专利近似。原审判决在认定被诉侵权产品与涉案专利是否近似方面存在如下四个错误。
1.比对对象选择错误。侵权比对应当围绕实物来进行，不应当围绕照片进行比对。原审判决将被诉侵权产品照片与外观设计专利产品的图片进行比对时，不是对图片所体现的产品立体外观进行比对，而是进行平面对平面的简单比对，比对方法存在错误。
2.原审判决从公证书中片面选取照片，扩大了视觉差异，容易给人误导。原审判决在对产品细部进行比对时所列举的差异，是由于简单二维比对或未考虑不配置选装件的情况导致的，不能成立，即便成立也仅为细微差异，对整体视觉效果没有显著影响。
3.原审判决对被诉侵权产品进行观察和比对时只提了多处需要仔细观察才能注意到的细微处的不同点，而没有提及任何一处近似点，更没有对容易直接观察到的近似点给整体视觉效果造成的影响进行任何必要的说明和应有的评价，适用法律存在错误。
4.被诉侵权产品的前、后保险杠、导流板等都是选装件，应当根据产品的特点和一般消费者的使用习惯，以未安装选装件的情况下的产品的外观设计进行比对。原审法院不考虑去除选装件的情况，而以安装了该选装件的产品作为对象进行对比，导致认定事实错误。而且，原审判决对前、后保险杠两个部位的近似性判定，与北京市高级人民法院以及最高人民法院的相关生效判决相冲突。
5.原审判决拒绝考量相关媒体报道的媒体评论，是对法条的曲解。相关媒体评论和大众的意见，作为“一般消费者”对被诉侵权产品与涉案专利是否近似的判断的证明，应当为外观设计专利侵权案件所参考。
（二）在侵权责任和赔偿方面的认定存在错误。
双环股份公司、双环有限公司共同制造和销售与涉案专利外观设计近似的被诉侵权产品，构成共同侵权，应当承担连带责任，共同赔偿本田株式会社遭受的侵权损失；双环新能源公司与双环股份公司实质是同一实体，因其无偿受让双环股份公司对双环有限公司全部股权，并同意承继双环股份公司全部债务，应对本案侵权赔偿承担连带责任。原审判决因错误认定被诉侵权产品与涉案专利外观设计不近似，对双环股份公司、双环有限公司和双环新能源公司的连带责任未予审查，亦存在错误。综上，本田株式会社请求本院依法撤销原审判决；改判支持本田株式会社全部诉讼请求；判决双环股份公司承担本案一、二审诉讼费用。
双环股份公司答辩认为：
（一）原审判决对被诉侵权产品与涉案专利近似性的分析判断标准、比对重点以及判断主体、比对客体完全合法、正确，原审判决应当予以维持。
1、原审法院确定的比对客体是由本田株式会社提交并被双环股份公司所认可的被诉侵权产品图片，双方当事人均是依此进行近似性对比和陈述，本田株式会社又对此提出异议是自相矛盾的；照片作为外观设计侵权案件中的比对对象，是法院进行侵权比对通常采用的方式。双环股份公司所生产和销售的被诉侵权产品均是本田株式会社提交的证据21和答辩人证据1照片所展现的唯一的产品外观形态，是当事人双方共同确认的近似性比对对象，不存在本田株式会社上诉所称的选装件问题。
2.本田株式会社关于照片和实物存在误差的主张不成立。涉案专利本身也是图片，将被诉产品相对应部位的照片与之进行比对是正确的。
3.在涉案专利的无效审查及其之后的行政诉讼程序中，本田株式会社主张：涉案SUV类汽车的整体外形轮廓是定型的、惯常的，部件的结构及其配置才对整体视觉效果具有显著的影响；前大灯、雾灯、前护板、后组合灯、前格栅、后保险杠、后车顶部轮廓等的差别，是在除去惯常设计部分的情况下，一般消费者可以注意到的汽车前面、背面所存在的差别。因此，这也影响了本田株式会社涉案专利权的保护范围。
最高人民法院（2010）行提字第3号行政判决也采信和确认了这一观点，据此判决涉案专利与在先外观设计不近似。但本田株式会社在本案侵权诉讼中，却又采取了相反的主张，将同样存在上述部位显著差别，而且远多于上述部位差别的被诉侵权产品认为构成侵权，显然是根据其不同的诉求利益，采取了自相矛盾的观点和双重标准。侵权诉讼中也应该坚持和无效程序中同样的比对原则和方法。
4.有关被诉侵权产品和本田产品近似性的媒体评论意见都出自本田株式会社的恶意散布和宣传炒作。媒体不是一般消费者，媒体报道并不代表一般消费者的评判，而且所有媒体报道评论均是以本田CR-V汽车产品作为评判参照物的，媒体报道中的比对参照物与本案不具关联性。
（二）涉案专利与被诉侵权产品两者之间的部位和关系，除去要部之外，还存在众多的不同点。被诉侵权产品和涉案专利不近似的结论，已被专利复审委员会2004年11月15日第6562号无效宣告请求审查决定所确认，该决定为生效法律文件。
（三）关于前、后保险杠专利侵权纠纷案，该案与本案的被诉侵权产品、涉案专利均不相同，而且，该两产品均不展现本案被诉侵权产品的可视外观，对整车外观不产生影响，作为部件已获独立专利权保护后，不应将其权利范围扩展到整车，与本案不具关联性。
（四）单就本田株式会社诉请赔偿额来说，该赔偿额以单台整车利润与生产销售总量乘积计算得出，其计算基础就是错误的。
（五）双环有限公司是受委托生产被诉侵权产品，这种行为后果根据法律规定是由委托人承担，且本田株式会社的起诉也超过了诉讼时效。双环新能源公司是2012年才成立的公司，被诉侵权产品早在2007年已经终止生产了。双环新能源公司没有生产和销售。本田株式会社主张的股权变更不是专利法调整的范围。双环有限公司和双环新能源公司承担连带责任的请求不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求本院依法驳回本田株式会社上诉，维持原判。
双环有限公司答辩称：
同意双环股份公司关于双环有限公司受委托生产和销售被诉侵权产品依法不侵害涉案专利权的答辩意见，同时认为，
（一）双环有限公司受双环股份公司委托生产和销售被诉侵权产品的起止时间为2003年10月到2007年3月。本田株式会社对答辩人的起诉已经超过法定诉讼时效。被诉侵权产品早在2007年3月已经停止生产销售，不存在“起诉时仍在继续”的法定情形，而且涉案专利已于2011年5月30日期限届满。因此，本田株式会社关于双环有限公司侵权的索赔请求没有事实法律依据，依法应予驳回。
（二）双环有限公司是受双环股份公司委托生产销售被诉侵权产品，双环有限公司的代理行为是由双环股份公司承担民事责任。只有没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，未被委托人追认的，才承担民事责任。双环有限公司对受委托生产销售被诉侵权产品是否侵权并不是明知的，不存在过错。即使被诉侵权产品侵权，双环有限公司作为受托人也不应承担民事责任。本田株式会社对双环有限公司的诉讼请求不能成立。请求本院依法驳回本田株式会社上诉，维持原判。
双环新能源公司答辩称，同意双环股份公司关于双环有限公司受委托生产和销售被诉侵权产品不侵害涉案专利权的答辩意见，同时认为本田株式会社的起诉超过了法定诉讼时效，所谓侵权行为发生在2007年3月之前，双环新能源公司在2012年6月20日才经合法注册登记成立，既未生产又未销售被诉侵权产品，没有实施任何所谓的侵权行为。本田株式会社要求双环新能源公司承担损害赔偿连带责任无事实和法律依据。请求本院依法驳回本田株式会社上诉，维持原判。
在各方当事人参与下，本院开庭审理中，对被诉侵权产品进行了现场实物勘查。
经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明如下事实：
（一）涉案专利权无效审查的情况
专利复审委员会曾作出第8105号无效决定，宣告涉案专利权无效。第8105号无效决定认为，将涉案专利与日本国外观设计公报JP1004783（以下简称证据1）进行比较可以看出，两者的汽车各组成部分的形状以及相互之间的比例关系基本相同，整体视觉形状和设计风格基本相同。虽然涉案专利与证据1在外观上存在若干细部差别，但上述区别均属于局部的差别。根据整体观察、综合判断的原则，对于汽车的整体视觉形状和风格来说，属于较细微的差别，不足以使普通消费者产生明显不同的视觉效果而将两者认定为具有不同款式的产品，而两者的主体部分的相同之处却使普通消费者易于将两者混同。
针对第8105号无效决定以及维持第8105号无效决定的一、二审行政判决，本田株式会社在向本院的申请再审中称，涉案专利与证据1所公开的外观设计不相同，也不近似。主张涉案专利与证据1在前大灯、雾灯、前护板、后组合灯、格栅、后保险杠等方面存在差别，除去惯常设计部分，这些差别具有较强装饰效果，对整体视觉效果具有显著的影响。请求本院撤销原一、二审行政判决及第8105号无效决定，宣告涉案专利权有效。本田株式会社在专利行政纠纷中，曾强调涉案专利“车身较高、重心高，为细长的造型，而证据1重心低，属于车身较宽的造型”。
本院在（2010）行提字第3号行政判决中认定，涉案专利所示汽车的外观设计与证据1所示汽车的外观设计相比，在前大灯、雾灯、前护板、格栅、侧面车窗、后组合灯、后保险杠、车顶轮廓等装饰性较强部位均存在差别。特别是，涉案专利的汽车前大灯采用近似三角形的不规则四边形设计，配合带有小护牙的倒U形的前护板和中间带有横条的格栅；汽车侧面后车窗采用不规则四边形设计，且后窗玻璃与后组合灯之间由窗框所分离，配合车身上部与下部的平滑过渡；汽车后面采用后组合灯从车顶附近开始，一直延伸至后保险杠翘起部的“上窄下宽”的柱形灯设计，配合带有护牙的U形后保险杠，都比较突出、醒目，具有较强的视觉冲击力。显然，这些差别对于本案诉争类型汽车的一般消费者而言是显而易见的，足以使其将涉案专利图片所示汽车外观设计与证据1所示汽车外观设计的整体视觉效果区别开来。因此，上述差别对于涉案专利与证据1汽车外观设计的整体视觉效果具有显著的影响，二者不属于近似的外观设计。
（二）有关侵害保险杠外观设计专利纠纷的情况
1.2001年2月1日，本田株式会社向国家知识产权局提出专利号为ZL01302610.0、ZL01302609.7，名称为“汽车保险杠”的外观设计专利申请。国家知识产权局分别与2001年11月28日和2001年10月3日公告授权。
2.2006年3月29日，本田株式会社在ZL01302609.7号外观设计专利权的无效审查程序中陈述意见称，应该仅考虑后保险杠的可见面对视觉效果的影响，保险杠的背面对外观设计的近似性判断不具有影响。该案中的“产品”是“汽车用后保险杠”，其保护范围应基于“汽车用后保险杠”来确定，不是“汽车”。与双环股份公司提交的Des.422533号美国专利文本中呈现的外观设计存在明显差异，不近似。
3.在北京市第一中级人民法院审理的侵害ZL01302610．0号、ZL01302609.7号外观设计专利权纠纷案件中，北京市公证处对本田株式会社购买涉案汽车的过程出具了公证书。经北京市第一中级人民法院对公证封存的涉案汽车2进行现场勘验，该车后保险杠处加装有一块双层倒梯形护板。公证书所附涉案汽车1的整车照片中，该车前保险杠处加装有前护板。涉案汽车l的前、后保险杠被拆除护板后，经公证封存，作为侵害ZL01302610．0号、ZL01302609.7号外观设计专利权纠纷案件的被诉侵权产品。
北京市高级人民法院审理认为，
关于ZL01302610.0号即前保险杠外观设计专利。被诉侵权的前保险杠产品与ZL01302610.0号专利相比，区别仅在于被诉侵权的前保险杠外观设计上的倒“U”形框上有两个小的凸起和凹陷，倒“U”形框与下护牙合围成的进风口上设有5个纵向条隔板，而涉案专利没有上述特征；二者锥形凸块的具体形状不同，即ZL01302610.0号专利为近似半角锥状、被诉侵权的前保险杠产品的外观设计为近似半圆锥状。通过整体观察，两者在整体视觉效果无实质差异，属于近似的外观设计。
关于ZL01302609.7号即后保险杠外观设计专利。经勘验，可确定被诉侵权的后保险杠上的护板与后保险杠极易分离，不属于后保险杠产品的必要部件。与ZL01302609.7号专利相比较，二者在锥形凸块的具体形状、侧面观察时的阶台形状和长条形杠在端处向后弯折处，呈现折线形状的明显程度及上述折线的可见数量等方面存在差异，但整体视觉效果上无实质差异，属于近似的外观设计。北京市高级人民法院判令双环股份公司、丹阳市卡威汽配有限公司（后变更为江苏卡威汽配有限公司，以下简称卡威公司）立即停止制造、销售侵犯ZL01302610.0号、ZL01302609.7号专利权的前、后保险杠产品，旭阳恒兴公司立即停止销售侵犯ZL01302610.0号、ZL01302609.7号专利权的保险杠产品。针对侵犯ZL01302610.0号专利权的行为，双环股份公司、卡威公司连带赔偿本田株式会社经济损失172万元及其因制止侵权行为的合理开支3千元。
针对侵犯ZL01302609.7号专利权的行为，双环股份公司、卡威公司连带赔偿本田株式会社经济损失172万元及其因制止侵权行为的合理开支3千元。
本院认为，本案的争议焦点为，被上诉人生产、销售的被诉侵权产品是否落入了上诉人涉案专利权的保护范围，是否应承担侵权责任。
具体涉及如下问题：原审判决依据被诉侵权产品的照片与外观设计专利产品的图片进行二维比对，该对比方法是否错误；
原审判决比对的被诉侵权产品是整体汽车的外观设计，比对对象是否错误；
原审判决有关前、后保险杠部位的判定，与已经审结的侵害前、后保险杠外观设计专利权案件是否相冲突；
原审判决没有采纳相关媒体评论和专家论证会对于外观设计专利侵权的结论，判断的主体是否错误；
被诉侵权产品与涉案专利是否近似。
（一）关于比对方法是否错误
根据专利法的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。外观设计专利侵权的比对，应当以授权公告中表示该外观设计的图片或者照片与被诉侵权外观设计的实物进行对比，判断两者的外观设计是否相同或近似。当实物的照片真实反映了物体的客观情况，将照片中反映的外观设计与授权专利的图片或者照片中的外观设计进行比对，是授权确权或者侵权纠纷中，认定在先设计或者被诉侵权产品外观设计常用的操作方法。
本案在原审审理过程中，法院所确定的对比客体是本田株式会社自行提交，并经双环股份公司认可的被诉侵权产品的照片，各方对提交的照片均无异议。被诉侵权产品是双环有限公司实际生产销售的产品。本田株式会社作为本案侵权之诉的原告，在提起本案诉讼时，亦未向原审法院提交实物。原审法院以本田株式会社提交的图片作为比对对象，审查是否与涉案专利相同或近似，并无不当之处。本田株式会社上诉称，其所提交的照片不能作为比对对象，照片是中心投影图，存在反映的产品外观与实际产品有“近大远小”的透视变形效应，导致了图片反映的外观设计已变形。
二审庭审中，本院对被诉侵权产品进行了现场勘查。本田株式会社提交的照片反映的实物与现场勘验的结果对比，并不存在明显的视觉差异。本田株式会社上诉主张，原审法院比对对象存在错误的理由，本院不予支持。
（二）关于比对对象是否存在错误
外观设计专利侵权纠纷中用于对比判断的被诉侵权设计，是以生产、销售的被诉侵权产品为载体，见著于一般消费者，被一般消费者所可视的外观设计。外观设计专利侵权判断采用的整体观察，综合判断的标准，也是指在产品正常使用状态下的可视整体外观，不应当将产品整体予以拆分、改变原使用状态后，对产品的部分外观设计进行对比。本案被诉侵权产品的外观设计是销售商销售其产品时，产品所呈现给一般消费者整体可视的外观设计，是在产品正常使用状态下的外观设计。尽管涉案专利的侧视图没有装后备胎，但在涉案专利的后视图中汽车标示装有后备胎。因此，可以推定涉案专利的保护范围包括车尾部装有后备胎的情形。本田株式会社主张被诉侵权产品安装的前、后保险杠护板、行李架横杆、导流板等涉案专利图片中不涉及的部件均为选装件，应当拆除上述选装件后与涉案专利进行比对，不应当将这些额外的设计特征纳入到被诉侵权产品的外观设计。
本院认为，首先，本田株式会社并没有证据证明，销售的被诉侵权产品中不包括汽车顶部的行李架横杆、导流板、前、后保险杠护板等所谓的选装件。其次，对上述所谓选装件的拆除会影响产品性能的正常使用。将导流板拆除后，会直接破坏其上连接的高位刹车灯，影响车辆的安全行驶。因此，将上述所谓的选装件进行拆除，不仅会改变产品销售时的外观形态，而且，所呈现的外观不是一般消费者在购买后，正常使用下所观察到的外观设计，而是在产品组装时呈现的外观状态。
在进行外观设计专利侵权认定的比对时，应当将实际生产销售的汽车产品的整体作为比对对象，不应当将行李架横杆、导流板及前、后保险杠护板等设计特征进行拆除分解后再进行比对。本田株式会社关于原审法院将销售的整车作为被诉侵权产品进行比对，比对对象存在错误的上诉理由，本院不予支持。
（三）关于前、后保险杠的认定是否与在先判决存在冲突
本田株式会社作为专利权人曾对双环股份公司提起侵害其ZL01302610.0号、ZL01302609.7号保险杠外观设计专利之诉。北京市高级人民法院作出（2010）高民终字第1746号、（2010）高民终字第2556号民事判决确认，双环股份公司制造、销售的前、后保险杠产品落入ZL01302610.0号、ZL01302609.7号专利权保护范围，因此承担侵权责任。本案中，本田株式会社是以整车的外观设计专利提起诉讼，进行侵权比对时，应以被诉侵权产品销售、使用时的整体外观设计为观察比对对象。
如前所述，不应将被诉侵权产品整车销售时已存在的前、后保险杠护板拆下后，再进行产品外观设计的整体比对。汽车保险杠作为整车的部件，在被诉侵害保险杠外观设计专利权时，可以以零部件单独销售时的状态进行侵权比对，故与本案的比对方法及对象均不矛盾，本田株式会社相关的上诉理由，本院不予支持。
（四）关于判断主体的认定
侵害外观设计专利权纠纷中的近似性判断，应当基于一般消费者的知识水平和认知能力，根据外观设计的全部设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。一般消费者是指对授权外观设计的相关设计状况具有常识性了解，并且对不同外观设计之间在形状、图案、色彩上的差别具有分辨力的人，但其通常不会注意到形状、图案、色彩的微小变化。
一般消费者是法律虚拟的一个概念，其所具有的“常识性了解”与一般的汽车发烧友并不一致，而且，就本田株式会社所述广州日报、羊城晚报、京华时报等媒体报道来看，均是以本田汽车产品作为评判参照物，而不是以涉案专利。原审法院未将本田株式会社提交的各类媒体刊登的文章、评论、汽车发烧友的评论以及《关于本田技研株式会社诉石家庄双环汽车股份有限公司外观设计侵犯专利权纠纷案专家论证意见》作为一般消费者的认知进行判断，并不存在不当之处。
（五）关于被诉侵权产品以及涉案专利是否近似
运动型休闲车已经成为近年来消费市场流行的车型，基本外观造型轮廓是轿车和越野车的混合设计。被诉侵权产品与涉案专利作为运动型休闲类汽车，两者相同的设计特点有：梯形挡风玻璃、发动机盖的基本形状和大小；前大灯、雾灯和倒车镜的位置布局；车身的上部和下部的圆滑过渡；产品侧面采用三窗、两门的设计；侧面三个车窗的中间车窗呈一边近似直角、另一边为折线的不规则梯形，后车窗呈不规则的四边形；两车窗之间具有宽柱；产品后部从腰线向上方向大致为梯形，向下方向略显倒梯形；后箱门把手为横拉式，在中央横向带有层差阶梯感，其下方部分具有车牌凹部。
认定外观设计是否相同或者近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。
在以一般消费者的角度对两者进行比较后，判断确定的区别设计特征是否对整体视觉效果具有显著的影响时，产品使用时容易看到的部位的设计变化相对于不容易看到或者看不到的部位的设计变化，通常对整体视觉效果更具有显著影响。
本案中，汽车的机仓、座仓以及货仓的布局、前、后保险杠以及汽车前脸、尾部和顶部均为容易被直接观察到的部位。对应涉案专利的相应部位，被诉侵权产品在机仓、座仓以及货仓的比例分配上存在区别。被诉侵权产品的后车门向后轮一侧含门把手位置，门线在后轮胎前侧。涉案专利相应的位置，后车门向后轮一侧含门把手位置，门线接近后轮胎中间。该区别在视觉上造成涉案专利的座仓、货仓集合在后车轮上部，三仓重心向后；而被诉侵权产品的座仓、货仓以后车轮为界，三仓重心分散。
本田株式会社在涉案专利权无效宣告请求审查程序中，其所主张并由最高人民法院（2010）行提字第3号行政判决所确认的，与对比设计存在显著外观差异的部位为：前大灯、雾灯、前护板、格栅、侧面车窗、后组合灯、后保险杠、车顶轮廓。
正是基于上述设计特征，涉案专利在证据1基础上，对前大灯、雾灯、前护板、格栅、侧面车窗、后组合灯、后保险杠、车顶轮廓部位作出了新的设计，（2010）行提字第3号行政判决才权衡上述设计特征对整体视觉效果的影响，撤销了第8105号无效决定，维持了涉案专利权的有效性。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款第二项的规定，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。因此，上述（2010）行提字第3号行政判决所认定存在显著的外观差异的部位在本案的侵权纠纷中亦应重点考虑。
1、在前大灯部位：被诉侵权产品前大灯呈细长单边三角形外部轮廓，两灯外边延至车身两侧边线，两灯内角呈约45度角，中央部位呈透视可见圆形大灯设计；涉案专利呈粗短双边不规则四边形设计，两灯外边与车身两侧边线间相距约1／4灯宽的空间距离，两灯内角呈约60度角，中央部位呈竖条半圆或椭圆图案设计。
2.在雾灯部位：被诉侵权产品的雾灯形状长宽呈橄榄球状，并加有黑宽边框似熊猫眼状，其配合中间加横条造型设计，两灯外边延至与两侧车身及前保险杠外侧边线重合后，转向侧后延伸。涉案专利的雾灯形状长宽呈长方形，无边框、中间无横条，两灯外边距两侧车身及前保险杠外侧边线存在约相同灯长的空间间距，整体造型较为短促。
3.在前后护板部位：对应涉案专利的相应位置的设计，尤其是前保险杠位置，被诉侵权产品安装了黑色的前、后保险杠护板，两者存在明显区别。被诉侵权产品相应位置两侧较宽，中间部位的设计为内部矩形的加强支撑防撞机构，前保险杠护板在保险杠位置，通过其两侧及下底线与前保险杠之间的自然衔接延伸，护板凸出于车头之外，间接延伸至车体侧边，护板的两个竖边明显粗于上下两个横边。内延与护板的下部水平垂直，配合中间方格形格栅，正面中部显著部位呈粗犷、立体突出。加之雾灯两侧无“L”型提升设计，导致被诉侵权产品在该部位的设计有厚重、粗犷感。涉案专利的相应部位的设计为下宽上窄，整体呈梯形，中间有横条格栅，雾灯两侧有“L”型提升设计。该部位的设计有纤细感。此外，被诉侵权产品比涉案专利的后保险杠短促。
4.在后组合灯部位：被诉侵权产品的相应位置呈圆弧状，内部的图案组成为可视的红白黄相间的圆形和椭圆，无区域分割，具有圆润感。涉案专利的相应位置呈方形菱柱状，并被数条横线分割成数个长方形和方形，有区域分割，具有机械感。
5.在车尾及其顶部：被诉侵权产品行李架后端处向外侧有导流板设计，增强了车体运动感。涉案专利自车顶至后窗为平滑过渡，无导流板设计。被诉侵权产品有高位刹车灯设计，涉案专利无此设计。
6.车顶轮廓：被诉侵权产品车顶有行李架并有两条横梁在中间部位横向连接；涉案专利车顶无行李架及横梁横向机构设计，而是呈四个竖条线图形；被诉侵权产品车顶整体长度明显长于涉案专利，整车修长和短促的差异明显。
7.前格栅：被诉侵权产品在前格栅位置的设计呈细微交叉斜线，构成菱形蜂窝状，中央醒目位置设计有两圆环交叉标志图案设计。涉案专利的前格栅，有两块横向放置的条板，中央醒目位置设计有方形边框包围的“H”型标志图案设计。
除了上述区别，被诉侵权产品与涉案专利还存在的区别点：
机盖部位，被诉侵权产品中间有醒目凸起竖条加强筋设计，将机盖划分成左右对称两区域，具有坚硬、抗冲击感。涉案专利为单一梯形平面设计，具有简洁、明快感。发动机罩中央部位，被诉侵权产品有纵线加强筋，涉案专利不存在该特征。倒车镜与前轮胎连线大约中间的部位，被诉侵权产品有一个小侧灯，涉案专利无此特征。
综上所述，由于被诉侵权产品的设计特征与涉案专利的设计特征在汽车三仓的比例分配及前大灯、雾灯、前护板、格栅、车顶轮廓等部位存在的不同设计特征及其组合后形成的视觉差异，对两者的整体外观产生了显著影响，足以使一般消费者将两者区别开来。因此，原审判决认定被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围，并无不当。
本院认为，因本案不存在侵权行为，故对本田株式会社要求双环股份公司、双环有限公司以及双环新能源公司承担侵权责任的上诉理由，不予支持。
综上，本田株式会社上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费181.41万元，由本田技研工业株式会社负担。二审案件受理费181.41万元，由本田技研工业株式会社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 翔
代理审判员 罗 霞
代理审判员 周云川
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 张 博
来源:最高人民法院
编辑：知产库