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作 者 | 北京市海淀区人民法院课题组
（课题组主持人：鲁为；课题组成员：鲁为、李颖、姜琨琨；执笔人：李颖、姜琨琨）
为进一步加大知识产权保护力度，解决围绕电子商务、“互联网+”而日益凸显的网络商标侵权问题，海淀法院开展此次调研。本次调研立足海淀区国家高新技术产业示范区、核心区的区位优势，着眼“大众创业、万众创新”背景下创业者商标侵权风险的预防，在对辖区内五年来涉网络商标侵权案件进行梳理的基础上，通过数据统计、资料分析、调查走访、专题研讨会等方法，意图总结网络商标侵权现状、特点、原因、发展趋势及类型化问题，以统一司法尺度，为健全网络法制环境、推进互联网产业健康发展、进一步提升核心区经济软实力提供有力的司法保障。
一、涉网商标侵权案件审理情况综述
（一）收结案情况
据统计，2010年12月21日至2015年12月20日五年[1]间，海淀法院新收商标侵权案件共计670件，其中涉网络商标侵权案件121件，占全部商标侵权案件的18.1%。从数量上看，该类案件总量并不大，但呈现出逐年上涨的趋势，特别自2015年以来，受立案登记制及国家推进“互联网+”战略的影响，该类案件数量增长明显。照此趋势，可以预见，在未来相当长的时期内，涉网商标侵权案件数量将继续保持持续增长的态势。
在新收的121件案件中，截至2015年12月20日，已审结的案件达94件。其中，以判决方式结案41件，判决率为43.6%；撤诉31件，调解15件，调撤率48.9%；其他方式（包括裁定驳回起诉、移送等）结案7件。相较同期涉网著作权案件25.3% 的判决率、69.2% 的调撤率而言，涉网商标案件呈现判决率高、调撤率低的特点。
（二）案件类型
依据客体的不同，涉网商标侵权案件可分为：1.网站及PC端软件产品使用他人商标[2]引发的侵权案件;2.以他人商标为关键词进行搜索引擎竞价排名[3]引发的侵权案件；3.App应用名称引发的侵权案件；4.电子商务平台中商家使用他人商标引发的侵权案件;5.将他人商标作为手机游戏名称、游戏元素引发的侵权案件。
在上述案件中，网站、搜索引擎竞价排名、电子商务平台商标侵权案件占全部涉网商标侵权案件的81%，而涉及游戏、App软件等近年新出现的案件类型，数量则相对较少。后者由于涉及软件类别与注册商标是否属于相同或类似商品、服务的判断、网络作为必要的手段等因素的考量，案件审理结果往往事关相关软件、App的前期投入和已有商誉的积累，能否继续使用商标将直接影响产品的市场占有率与消费者的认知情况，加之个案中又经常存在商标抢注等问题，因此该类案件对法官的法律适用水平要求较高，审理结果亦备受各界关注。2014年海淀法院审结的新浪拍客App被诉商标侵权案[4]及2015年的滴滴打车App被诉商标侵权案[5]即属此类情况。而同时期发生的“为为网”、“陆金所”、合拍等商标侵权案件，则凸显打着知名商标旗号仿冒、傍名牌的乱象，折射出App市场商标抢滩情况的严重性。2015年海淀法院受理的小米公司诉华忠公司小米e贷[6]、珙利金融公司小米贷[7]侵犯商标权二案，更折射出互联网金融时代的商标乱象。
（三）涉诉主体
统计发现，该类案件所涉被告，不仅包括百度、搜狗、淘宝、京东、新浪等知名企业，不少新兴互联网企业如小桔公司、优个网、买啦网、窝窝团、糯米网等亦在其中，有的甚至数次成为被告。值得注意的是，一些互联网企业日前开始“反客为主”，作为原告发起针对其他互联网企业的商标侵权诉讼。如腾讯公司就萌我爱等多家公司仿冒“英雄联盟”、“天龙八部”等数款游戏向海淀法院提起了商标侵权诉讼[7]，而外资游戏巨头威尔乌公司也就DOTA游戏的商标侵权问题提起了批量诉讼，此外，随着企业的发展壮大及国内外知名度的提升，以“小米”为宣传噱头的手机App及P2P金融平台等商标侵权问题增多，小米公司也就此向法院提起了数个诉讼。
二、涉网商标侵权案件的突出特点及原因分析
（一）案件增长速度较快，商标资源争夺日益激烈
近年来，涉网商标侵权案件的数量正逐年递增，从目前来看，该类案件增长率已远超线下的传统商标侵权案件。其中，因网络域名引发的商标侵权纠纷时有发生[8]，而电子商务平台、搜索引擎关键词引发的商标侵权案件也不时出现，尤其目前，随着移动互联网的普及，App应用名称与他人注册商标之间的争议也日益多发，这些均凸显出互联网企业之间商标资源争夺的日趋白热化。就此，我们认为，原因主要有五个方面：
1、互联网空前繁荣的背后，隐藏着巨大的商标侵权风险。2014年以来，移动互联网迅猛发展，网络用户对手机App的依赖程度逐渐加深，App网络化生活已成为都市年轻人的生活常态。在“大众创新，万众创业”的号召下，很多创业者认为，移动互联网时代创业最好的选择就是做一款好的App，而在商业营销过程中，一款App能否站稳市场，关键一环就是给App取一个闪亮、抓人、令人过目不忘的名字。而在一拥而上选取热门词汇命名的背景下，巧合重名、善意使用、恶意攀附等情况都可能发生。在关键词搜索、电子商务大发展的背后，激烈的市场竞争也导致意在争抢市场份额的商标侵权行为屡见不鲜。
2、商标固有的指示和宣传功能恰好符合互联网企业抓取眼球、扩大宣传的需求。随着 “互联网+”行动的推进，更多企业将业务从线下发展到线上，依托互联网开展经营的商业模式不断增多。而商标固有的指示和宣传功能恰好符合企业抓取用户眼球、扩大产品宣传的需求，在商业利益的巨大驱动下，网络环境下通过域名注册、电商仿冒、攀附商标等进行不正当竞争的侵权行为大幅增加。
3、新兴企业法律意识淡薄，缺少品牌意识，为赚快钱不惜商标侵权。创业门槛的降低、互联网造富效应的吸引，使得越来越多的人加入到创业洪流之中，但这些处于新兴、草创阶段的中小企业普遍缺乏商标意识，导致自己的商标保护处于“裸奔”状态，侵权风险加大。同时，一些创业者为追求短期效益，抓取用户眼球、搭便车、赚快钱，不惜采用攀附、模仿他人商标等非法手段开拓市场，并因此陷入商标侵权的泥沼而不自知。这种商标品牌和法律意识的缺乏，也是造成该类纠纷数量普遍增多的重要原因。
4、抢注商标、待价而沽的情况增多，“商标围猎者”动作频频。很多域名、商标投资者为了获取巨额经济利益而非自己使用，盯着热门、常用、高频词汇注册了不少商标或者与知名商标相同的域名，待价而沽，伺机提起侵权之诉，意图以商标侵权来围猎、勒索缺少法律经验的互联网企业，造成经过使用具有一定知名度但尚未注册商标的App应用名称，受到了更多要求撤销商标或起诉侵权的威胁[9]。
5、商标侵权与否的界限不清晰，争议难以协商解决只能诉至法院。有的商标权利人秉持“符号的名教”[10]观点，误认为只要注册了商标，一旦他人的商品和服务上使用了与其相同的符号或标记就构成商标侵权，但事实并非如此，有些使用属于非商标意义上的使用，并不构成商标侵权。而有时，人们对商标近似或商品、服务类似的认定也会发生分歧，商标侵权与否的界限并不清晰，当事人难以自行协商解决而只能诉至法院，由此也导致网络商标侵权案件数量的增多。
（二）案件调解难度较大，通过判决确定权利边界的比例高
相较传统线下商标侵权案件，网络商标侵权案件的调解难度普遍较大，大部分案件需要以判决方式定纷止争，双方更希望通过刚性裁判而非柔性的调解来界定侵权与否的边界。之所以出现这种情况，原因主要有：
1、涉网案件总体法律问题较为复杂，当事人难以对结果稳定预期。如关键词竞价是否构成商标性使用、App应用名称的服务类别如何判断、团购网站是否尽到注意义务并及时采取必要措施等问题较为专业，对于是否构成侵权、侵权责任如何承担发挥了重要影响，往往需要运用专业司法技术来明确双方权利和行为边界，而双方对此又缺乏笃定的预期，为追求各自利益最大化，互不妥协，宁愿等待判决也不愿通过调解解决问题。
2、商标指示商品和服务来源，对商业利益及经营策略影响巨大。在网络环境下，商品、服务在全球范围内广泛流通。商标的权属认定、侵权构成、损害赔偿等问题，不仅涉及前期商业投入能否收回、市场占有份额的变化，更涉及双方商业策略的安排及市场和相关公众对双方商誉的是非评价。因此，在巨额商业利益的诱惑下，即便发生纠纷，双方亦不会轻易放弃业已占有的商标资源，而更倾向于厮杀到底、背水一战。
3、网络侵权成本低、收益高，经济计算使得当事人愿意“以时间换市场”。网络商标侵权行为的隐蔽性强、成本低，被发现并被追究责任的比例较低，而与之相反，侵权收益却很高。且由于诉讼时间较长，较之调解后需立即停止侵权、赔偿损失而言，侵权者更希望通过时间上的拖延以获取更多的法外利益。这种情况在手机游戏、团购、App侵权等案件中表现的尤其突出[11]，较低的成本和高额的获利预期，使得侵权人不愿调解，更愿意经历一、二审而获取侵权红利。这更突显了网络商标侵权案件中，诉前、诉中行为保全的重要性。
（三）仿冒行为表现多样，C2C、O2O商业模式中纠纷多发
与传统线下交易在商品或服务包装上使用商标不同，网络商标使用行为呈现多样化、类型化特点，在网站、PC端软件、搜索引擎、电子商务平台、手机App、游戏中均有商标侵权案件的发生。近年来，涉及C2C[12]、O2O[13]商业模式的案件数量增加明显，具体表现为第三方销售平台中的商标使用行为，如在淘宝、窝窝团等团购网站、App应用平台中的商标使用行为。而涉及B2C[14]、B2B[15]模式的商标侵权案件则相对较少。究其原因，一方面，网络商标使用形态与同一时期网络技术及网络产品的发展密不可分，某一新产品或服务的出现和上线运行，必然伴随着相应的商标使用行为，而某些商业模式本身的特点、参与主体、行为方式、信誉程度，决定了其商标侵权的风险相对较高，由此导致一定时期内该种商业模式中的商标侵权案件较为多发。另一方面，在C2C、O2O商业模式中，市场准入门槛较低，个人、小型企业多采用该种模式，而该类群体的商标意识、法律意识显然较差，商家众多而平台的注意义务有限，导致商标仿冒、销售假冒商标商品的纠纷多发。而在B2C、B2B模式下，商家准入的审核和日常监管则更为严格，商标侵权行为相比之下自然较少发生。
（四）新类型案件不断出现，执法尺度亟待统一
随着“互联网+”战略的提出，大批创业者纷纷加入竞争本就激烈的互联网行业中。商业模式的线上“新玩法”，使得App名称、游戏侵权等新类型案件层出不穷，给法官提出了法律适用上的更多挑战。这类纠纷的妥善处理，要求法官不仅要遵循传统的商标侵权构成理论，还必须充分考虑“互联网+”背景对传统商标分类制度的冲击，案件审理难度较大，司法裁判规则的确立对处理同类型案件也具有较强示范作用。而涉及搜索引擎竞价排名、电子商务平台商标侵权的案件，虽已争论多年，但学界和司法界对搜索引擎关键词推广服务的性质、初始混淆规则、间接侵权的认定标准等仍存在争议，导致实践中执法尺度不一的情况时有发生，亟待进一步研究和解决。
（五）牵涉领域广泛，游戏及网络金融领域侵权问题凸显
网络商标侵权案件所涉领域范围较广，不仅包括日常生活中的购物、娱乐、旅游、美食等领域，亦开始涉及理财、融资、信贷等金融领域。2015年以来，海淀法院受理了多起涉及网络游戏仿冒、侵犯商标权及不正当竞争的案件[16]，由此可以预测，游戏产业日后可能成为侵权案件的重灾区。而自2014年上海陆家嘴金融交易所被他人在苹果App store中仿冒占坑引发商标纠纷以来，2015年海淀法院也受理两起涉及互联网金融理财的App应用名称仿冒“小米”商标的案件。[17]与生活类App不同，金融类App借助互联网互通互联、资金周转速度快、面向人群庞大等特点，短时间内可以迅速吸纳散户资金，一旦发生商标侵权仿冒，极易引发群体性纠纷和金融风险，必须加以重视。
（六）法定赔偿确定判赔数额比例较高，诉讼禁令适用率低
调研发现，在网络商标侵权案件中对被告侵权判赔数额的确定问题上，海淀法院有高达97%的案件，是通过法定赔偿方式酌定的，且判赔数额普遍不高，多数为5万元以上20万元以下，少量案件仅判赔几千元。在这些案件中，有个别案件，因商标权人申请进行了证据保全，法院调取到了侵权人的支付宝交易数据、淘宝销售信息，确定了高达数百万元的损害赔偿额。[18]这充分显示了网络商标侵权案件中，法院在损害赔偿数额上的确定方面存在一定的困难，而正是因为原告的举证不能或怠于举证，才导致法院不得不大量适用法定赔偿方法，这也凸显了原告在特定情况下申请法院进行调查取证的必要性。调研发现，在此类案件中，申请法院颁布诉讼禁令裁定被告先行停止商标侵权行为的案件数量仅为2件，法院颁发禁令的仅为1件，原告消极申请禁令的态度以及法官对禁令颁布的过于审慎，加上判赔数额较低而难于弥补权利人损失或惩戒侵权人，也在客观上纵容了网络商标侵权的泛滥。
三、涉网商标侵权案件的突出法律问题
通过对涉网商标侵权案件的类型化研究和梳理，我们认为以下问题有待进一步研究和探讨：
（一）类型化侵权行为所涉法律问题
1、App应用名称商标侵权问题
App应用名称的商标侵权行为，主要表现为在相同或类似服务上使用与他人注册商标相同或近似的应用名称，并存在致使相关公众发生混淆的可能性。App应用名称作为经营者意在区别商品或服务来源的标识，容易被不当利用而构成商标侵权。调研发现，目前此类案件所涉法律争议主要集中在以下方面：
（1）商标性使用问题
在App应用名称被诉商标侵权案件中，经营者对应用名称的使用是否属于商标性使用问题，往往成为双方的争议焦点。应用名称并非自始、当然具有区分服务来源的作用，因其含义不同，往往存在有无显著性及显著性强弱的不同差异，故并非每个被控侵权的应用名称均能构成商标性使用。通常认为，对商标性使用的认定必须考虑该商标是否起到了区别商品、服务来源的作用。这方面的典型案例当属于新浪拍客App被诉侵犯他人商标权的案件[19]。该案中，原告在第9类（包含计算机程序）商品上注册了“拍客”商标，被告将其作为应用名称用于新浪拍客App中。一、二审法院均认为，被告使用“拍客”一词的意图并不在于区别服务来源，真正发挥区分服务来源作用的系名称中的“新浪”一词，“拍客”在此所发挥的作用仅在于描述该款App的实际用途，指称该款App的功能在于供用户随时随地记录生活内容并将其上传至网络空间与他人进行交流分享，故被告对“拍客”一词的使用仅属于描述意义上的使用，其使用方式亦不会造成混淆，不构成商标侵权。
（2）App应用所属服务类别的判断
手机App的开发过程集合了移动互联、网络通信、计算机程序开发等多种技术，尤其采用O2O经营模式的App，其服务往往需要多方主体相互配合，才能实现客户终端的用户体验。由于完成用户体验所必不可少的一个环节就是网络计算机软件操作，因此与传统服务类别的区分不同，在判断App应用提供服务的类别时，经常会发生技术开发、中间环节、最终服务各环节中服务类别的交叉与重合。故对App服务类别的判断，需要在传统服务类别判断规则的基础上有所突破，充分考虑App提供服务的过程和特点。由于任何一款App的外在载体均为计算机应用程序，且每款App的运行均难以脱离网络、通信等技术服务，因此用户对两款App进行区分的标准，并不在于该App采用了何种开发技术，而在于其所提供的服务内容、服务对象、服务方式是否不同。故APP应用名称并非均会构成对他人在第9类商品上商标专用权的侵犯。因此，对 APP服务类别的确定，应当以其提供的最终服务内容、服务目的、服务对象为判断依据，而不能将某项服务的使用者与提供者进行捆绑并混为一谈，同时必须考虑混淆的可能性。这里的典型案件是滴滴打车App被诉商标侵权案[20]。该案原告先于被告在第35类、38类上申请注册了“嘀嘀”、“滴滴”文字商标，被告其后上线了名为“嘀嘀打车”的App，而后更名为“滴滴打车”。法院在该案中明确了App服务类别的判断规则，并提出在互联网环境下，因传统行业开始借助移动互联和通讯工具等开发移动应用程序，故在划分商品和服务类别时，不应仅因其形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序，就机械地将其归为此类服务，而应从服务的整体进行综合性判断。该案体现了法官对“互联网+”背景下线上与线下服务的密切结合给传统商标分类制度带来的冲击的思考，具有很好的借鉴和示范意义。
（3）App应用名称混淆可能性的判断
商标的本质是其区分功能，混淆可能性是判断是否构成商标侵权的落脚点。在判断对App应用名称是否造成了混淆可能时，除需要考虑商标与App名称的近似性、商品或服务类别的类似性，还需要考虑注册商标的显著性程度，注册商标的显著性越高，造成混淆的可能性就越大，反之亦然。另外，被诉侵权人对应用名称的使用意图及使用情况，也是需要着重考虑的因素。如果被诉侵权人在他人注册商标之后，抢先将商标作为应用名称进行使用，或明知他人已经注册了商标而执意使用，则可推断被诉侵权人存有混淆的主观故意。而在前述“滴滴打车”被诉商标侵权一案中，被告虽然在原告商标申请之后、核准之前上线运行了“滴滴打车”，但经过使用已获得较高的知名度和公众认可。而原告并未在其核准注册的服务类别上使用涉案商标，反而在被告App获得知名度后意图开展与其类似的车主通项目，故法院认定被告并不具备主观恶意，相关公众也不会发生混淆，不构成侵权。
（4）App平台的商标侵权注意义务
应用商店中的App名称侵犯他人商标权，应用商店在怎样的情况下承担间接侵权责任？2014年11月，平安集团旗下的互联网金融平台在美国起诉苹果公司侵犯商标权[21]，起因是苹果应用商店拒绝下架假冒陆金所的App应用。我们认为，按照流程，新上线App必须通过苹果应用商店的审核后才能发布。对于苹果应用商店是否构成帮助侵权，必须考虑其控制能力、是否对App进行了编辑、整理和排名而当然“应知”、免责声明是否有效、收到投诉后是否及时下架处理等因素来综合判断，充分考虑利益均衡、合理预防原则。
2、竞价排名关键词商标侵权问题
调研发现，有关竞价排名关键词商标侵权的案件主要涉及以下法律问题：
（1）将他人商标作为搜索关键词是否属于商标性使用
1）理论分歧
正如前文所述，是否属于商标性使用是判断商标侵权的前提条件。对将他人商标作为搜索关键词进行竞价排名是否属于商标意义上的使用，理论界和实务界存在不同认识。其中，理论界的观点可总结为交流工具说[22]、混淆说[23]、指示说[24]及肯定说[25]四种学说，又可归纳为否定说和肯定说两种。否定说完全否定了该种行为构成商标性使用的可能，认为将他人商标作为关键词，目的仅在于传递思想、表达观点或将自身信息通过搜索引擎传递给消费者，并非用于指示商品或服务来源。肯定说分为完全肯定说和部分肯定说，完全肯定说认为搜索引擎关键词本身就是为了指示和定位某一特定信息，搜索某一商标的目的就是为了找寻其所标识的特定商品或服务，因此只要造成了相关公众的混淆，就构成商标性使用。而部分肯定说则将关键词的使用分为是否在网页标题、描述及链接中使用了关键词，并认为只有在标题和网页简介中显示了关键词的情况下，才能认定对关键词的使用构成商标性使用。
2）实践共识
在司法实践中，因多数案件属于侵权人在以他人商标为关键词进行竞价的同时，在链接网页的标题、描述中亦使用了原告商标，故法院多认定为商标性使用，但对这一问题的认识仍需把握两个方面：第一，对相关公众的理解。在搜索引擎竞价排名案件中，因对商标的使用尚处于关键词推广阶段，尚未发生商品的营销或流通，故此处的相关公众并非指该商标核定使用商品或服务类别所对应的全部消费者或与营销有关系的经营者，亦非普通意义上的网络用户，而应是以该关键词实施搜索行为的该部分网络用户。故对关键词的使用是否发挥了商标区别商品或服务来源的作用，应以该部分群体为判断主体。第二，相关公众对该关键词的认知。对该关键词的使用是否构成商标性使用，取决于该关键词能否发挥区别商品或服务来源的作用，即使用关键词进行搜索的用户是否对该词有商标意义的认知。如网络用户对相关关键词进行搜索并非基于对该词属于商标的认知，而是将其作为其他含义进行搜索，则该关键词并未发挥商标作用，亦无从谈及商标性使用。
另一种情况则是仅以他人商标为搜索后台选定的关键词，在搜索页面标题、介绍中均不出现，当用户点击该关键词对应的链接时，页面直接跳转到与被诉侵权人有关网站的情况。此时原告选择主张不正当竞争的情形较多，但在商标侵权案件中法院倾向于认定为不构成商标性使用。[26]有的判决中法院认为，只要设置的推广链接对其商品来源和相关信息做出了清楚而不引人误解的描述，就不会造成相关公众混淆，不构成商标侵权。司法实践中，由于该种行为仍然符合不正当竞争行为的构成要件，因此多通过反不正当竞争法去解决。
（2）搜索引擎服务提供商提供服务的性质
目前绝大多数判决认为，搜索引擎服务商提供的是基于搜索引擎技术的网络推广服务，本质上仍为信息检索服务。[27]因竞价排名不仅涉及商标侵权纠纷，随着推广范围的扩张和竞价主体的增多，在被推广网站系钓鱼网站、挂马网站的情况下，亦有可能发生侵犯他人人身、财产权利的情况，故在近年的判决中，有法院将搜索引擎服务商提供的服务定性为广告服务[28]，认为推广服务与纯粹基于信息定位服务的自然搜索服务存在区别。就此，我们认为，虽然参与竞价排名的网站链接确有介绍产品或服务的广告性质[29]，但这些广告并非由竞价排名服务的提供商所发布，搜索引擎网站也不直接提供超出链接外的其他任何信息，被链接的参与竞价排名的网站上才有完整的广告内容，它们才是真正的广告发布者，故仍应认为竞价排名服务提供商的行为是基于网络搜索引擎技术的信息搜索服务。
（3）搜索引擎服务提供商的责任
通说认为，在谷歌、百度、搜狗搜索引擎服务提供商并未直接向竞价者提供关键词的情况下，仅存在其是否构成间接侵权的问题。[30]司法实践中，对搜索引擎服务商如何承担责任问题确立了以下规则：第一，搜索引擎服务商对他人参与竞价的关键词不负有事先、主动审查义务，仅对违反法律规定的敏感词汇进行事先过滤；第二，搜索引擎服务商需要自行提供证据证明已尽到必要的提示、告知义务，如网站中是否有必要的知识产权条款、是否有畅通的侵权通知机制等；第三，在接到权利人通知后需及时删除涉嫌侵权信息，避免损害结果进一步扩大；第四，对于将具有很高知名度的商标作为竞价排名的关键词，搜索引擎服务商需承担更高的注意义务，若其未进行必要过滤，可能推定其应当知道涉案关键词构成侵权；第五，搜索引擎服务商不应为他人参与竞价进行关键词推荐，如存在主动推荐关键词的行为，可能推定搜索引擎服务商对侵权行为“明知”或“应知”。
3、电子商务平台的商标侵权问题分析
近年来，以淘宝、天猫、京东、苏宁易购、唯品会等为代表的电商平台迅速发展，而其中的商标侵权现象也屡见不鲜。围绕电商平台的商标侵权问题，主要有以下难点：
（1）电商平台的侵权责任形态
电商平台应承担的责任形态由其提供服务的性质决定。电商平台的服务包括四种类型：一为自营服务，即由电商自行向消费者提供线上的商品和服务，并以快递方式送达消费者，由消费者直接向电商支付费用。如苏宁易购、国美在线均提供自营商品的销售服务；二为联营服务，表现为平台根据与第三方的线上协议，从第三方销售商品中获得利益分成，如唯品会、天猫；三为仅提供在线销售平台，即电商本身不参与销售，仅为第三方提供销售信息的发布、支付、物流等服务，如淘宝；四是混合服务，如京东商城，目前除京东自营服务外，还开始提供联营等服务。依据电商平台提供服务性质的不同，其应承担的责任亦有所差异：
第一，直接侵权责任。提供自营、联营服务的电商应承担直接侵权责任。电商平台提供自营服务在被诉商标侵权时，在其无法证明销售商品有合法来源且主观无过错的情况下，应当承担直接侵权责任。联营服务多指电商与第三方商家之间存在合作销售、利润分成等合作关系。如在高坤诉京东叁佰陆拾度公司、京东贸易公司、中海云天公司侵犯商标权纠纷一案[31]中，京东贸易公司在提供配送、收款服务时，一并提供仓储服务并按照销售毛利一定比例向中海云天公司收取费用，而中海云天公司负责向京东贸易公司提供涉案婴儿服商品，双方就涉案商品的销售定期结算。法院据此认定二者存在合作关系，构成共同侵权。倘若平台仅提供代收货款、运输、仓储等服务而未参与商品销售，亦未从中获得利益分成，则不属于直接侵权。
第二，间接侵权责任。电商承担间接侵权责任包括帮助侵权的连带赔偿责任、就损害扩大部分应承担的连带赔偿责任。在电商仅提供在线销售信息平台、不参与实际销售及利润分成的情况下，也可能因存在过错而承担侵权责任。前者需考虑电商是否“明知”或“应知”第三方商家利用其网络服务实施侵权行为而未采取合理措施，后者则要考虑在权利人发送有效通知后，电商是否及时采取删除、屏蔽等措施，否则需就损害扩大部分与第三方商家承担连带责任。
（2）电商平台间接侵权的主观过错判断
电商平台对平台经营者的资质应当进行必要的事先审查，但对其并未参与销售、分成的商品是否存在商标侵权行为并不负有事先的主动审查义务。但当有确切证据能够证明电商平台存在应知或明知他人利用其平台实施侵权行为时，其仍要承担责任。调研认为，电商平台的“明知”或“应知”应包括如下方面：①电商平台基于自身应具备的管理信息条件、经营能力及技术可能性，未采取任何预防侵权措施及相应合理措施；②被控侵权交易信息位于网站、栏目首页或网站页面明显可见位置；③电商平台通过人工或者自动方式对被控侵权交易信息采取了编辑、选择、整理、排名、推荐或修改等；④权利人的通知足以使电商平台知道被控侵权交易信息或交易行为通过其网络服务进行传播或者实施；⑤电商平台针对相同网络卖家的重复侵权行为或同一侵权信息并未采取相应合理措施；⑥被控侵权交易信息中存在明确表明未经商标权利人许可的网络卖家自认；⑦以明显不合理价格出售或提供知名商品、服务；⑧电商平台从被控侵权交易信息的网络传播或交易行为中直接获得经济利益；⑨电商平台知道被控侵权交易信息或交易行为侵害他人注册商标专用权的其他因素。如在呷哺呷哺公司诉窝窝团公司、石家庄呷哺公司侵犯商标权一案中，法院认为窝窝团公司作为团购网站，注意义务应限制在合理范围内，其对石家庄呷哺公司的经营资质、商品等进行了一定审核，并在收到起诉书后及时下线，已尽合理注意义务，不承担赔偿责任。[32]
（二）网络商标使用之免责免赔情形
如前文所述，并非所有的商标使用都要承担商标侵权损害赔偿责任。司法实践中，常见的网络商标使用免责、免赔情形主要有：
1、在先使用的判断标准
《商标法》第59条第3款规定了商标在先使用的问题[33]，即如使用人能够证明其在商标注册权利人之前已使用了商标，且该使用已具有一定影响，可豁免商标侵权责任。一般认为，使用人需要符合以下四方面要件：（1）使用时间必须在权利人申请注册商标之前，而非商标核准注册之日。（2）构成商标意义上的使用。即该使用必须面向社会公众，与具体商品或服务相结合，起到区分商品或服务来源的作用。（3）具有一定影响力。即相关商标具有一定的持续使用时间、区域、销售量或广告宣传等，从而使一定范围内的公众知晓该商标，进而对商品来源加以区分。（4）附加适当标识。即便使用人使用他人注册商标，符合在先使用并具有一定影响力的法律要件而被豁免侵权，但基于防止混淆的立法目的，在权利人要求的情况下，使用人仍负有附加区分标识以防止混淆的法律义务。典型案例如海淀法院审理的李育武等诉欧莱雅公司、百度公司侵犯商标权案。该案中，原告抢注了契尔氏商标，欧莱雅公司在百度推广中使用契尔氏作为关键词，法院考虑到互联网互联互通的情况和欧莱雅公司在台、港以及大陆网上对契尔氏商标的使用情况，认定欧莱雅公司的使用属于在先使用，不会引起相关公众的混淆，并据此驳回了原告的诉讼请求[34]。
2、正当使用的判断标准
《商标法》第59条[35]规定了商标的正当使用。正当使用需满足客观上属于描述性使用、主观上具有善意使用意图，且使用行为未超过合理限度的要件。具体而言：（1）描述性使用。即注册商标应当为商品的通用名称、图形、型号，或者用以描述商品的质量、主要原料、功能等特点或为地名。（2）善意使用。使用人的使用意图须为善意，若使用人虽意在描述其商品或服务特征，但存在明显搭便车、傍名牌、意图使公众对商品来源产生混淆的故意，则不构成正当使用。（3）使用方式合理。即使用人对商标的使用不能超过合理限度。是否具备合理性，可以从商标使用的具体方式上判断，如是否与自有商标一同使用，以将自有商标作为区别来源的标识；在使用地名时，是否明确标注了来源产地，而非以较大字号突出显示地名，以造成与他人的地名商标相混淆等。当然，网络商标使用方式的合理性问题，还需要考虑网络用户的消费习惯，以此判断是否存在混淆的可能性。如东阿阿胶公司曾起诉姿美堂公司在京东商城销售商品时使用“东阿阿胶”字样进行宣传侵犯了其商标权，一、二审法院均认为姿美堂公司在网站标题中对东阿阿胶文字的使用系对商标中描述性信息的正当使用，亦不会造成混淆，不构成商标侵权。[36]
3、此前三年未实际使用的判断标准
为防止权利人注册商标后弃之不用导致商标资源长期闲置，《商标法》规定了连续三年停止使用撤销制度，同时亦增加了三年内未使用商标不予赔偿的制度。[37]自《商标法》修订以来，该条已成为被控侵权人经常使用的抗辩理由之一。对此，我们认为，对该条规定的理解需把握以下几个要点：（1）被控侵权人需提出未使用的抗辩。（2）“此前三年”指权利人提起诉讼前的三年内，起算点是自权利人向法院提起诉讼之日起向前推算三年。（3）在法院要求权利人提供证据的情况下，权利人需向法院提交其在此前三年内实际使用的证据，该实际使用行为需要满足公开、真实、合法使用的条件。（4）造成其他损失。在权利人无法证明三年内实际使用的情况下，如其无法证明被控侵权人的行为给其造成了其他经济损失，被控侵权人则无需进行赔偿。（5）仅限于对赔偿责任的豁免，被控侵权人无需赔偿权利人经济损失，但仍需承担停止侵权的责任。
四、涉网络商标侵权案件的风险预测与应对建议
时下，互联网经济的飞速发展及商业模式的加速转变，在给企业带来更多发展机遇的同时，也激发了更多的商标侵权行为。在“互联网+”的背景下，互联网技术与传统经济的日益结合、商业模式的推陈出新，导致网络环境下的商标纷争已不再是简单的个案中的利益冲突，其背后隐藏着更深层次的商业逻辑与法律逻辑的碰撞。结合对本次调研中所涉案例的分析及对互联网发展趋势的把握，我们试对未来网络商标侵权案件可能的发展趋势、法律风险进行预测，以供广大互联网公司及创业者参考，并尝试提出法院的应对策略。
（一）App应用和微信公众号的假冒问题及其应对
随着各种服务类App应用及微信公众号的普及，这两类产品面临着被仿冒的极大风险。而目前两类产品的准入门槛较低、无需实质审核即可上线运行，而不少App、微信公众号上标注的经营者仅为拼音人名或英文简称，准确性、指向性很差。一般而言，对App和微信公众号经营者的确定有两种途径：产品中标注的经营者信息及平台中登记备案的信息。在目前产品标注信息模糊、平台对经营者信息审核备案不严的情况下，一旦发生侵权，法院首先面临的是经营者难以确定的问题。本文建议从以下方面加强监管及处置：1、设置App及商业类微信公众号的登记备案制度；2、平台要严格审核准入制度，事先审核经营者身份证件、工商材料等，只有用户上传的身份证明与相关政府机关的数据库核对一致的情况下，相关App、公众号才可上线运行；3、对有商标侵权嫌疑的App及公众号及时做出下线、通知担保或反担保等处理。
（二）互联网金融平台的傍名牌问题及其应对
随着互联网金融的飞速发展，越来越多的金融平台对O2O运营模式青睐有加[38]。互联网金融产品的优势在于充分运用网络的融资便捷性，具有较高的投资回报率，但网贷征信体系的先天不足及信用认证的不完善所引发的产品信用风险不容忽视。而网络金融产品一旦搭上知名商标的便车，容易造成社会公众对服务来源的混淆或误认并基于对名牌的信任参与到融资之中，进而引发大范围的金融风险。因此我们建议对金融产品的上线，平台应具有更高的审核注意义务，不仅要严格进行开发者、运营者资质的审核，更要对金融App应用名称是否存在傍名牌的侵权可能性承担更大的注意义务，在接到通知后及时采取必要措施，同时，相关金融主管部门必须切实加大对此类APP的监管力度。
（三）C2C模式下电子商务平台假冒商品泛滥问题及其应对
C2C模式下的电子商务平台上充斥假冒商标商品的情况一直屡禁不止，在大部分案件中，电子商务平台都未被判决承担赔偿责任，但也有平台曾因审查不严而受到惩处。[39]不容忽视的是，有时平台对于恶意的商标侵权投诉难以有效识别，容易产生误伤合法经营者的情况。我们认为，虽然法院可在司法层面就个案来认定平台的过错及侵权责任，但仅靠个案诉讼的方式确实难以解决电商平台假冒商标泛滥的问题，C2C模式的特点导致电商平台确实存在操作层面的极大困难。因此，本文建议尝试通过技术手段来促进问题的解决，如采取价格过滤机制、大数据分析诚信记录等方式来加强对商标侵权行为监控的准确性、及时性。虽然价格过滤机制的设立，存在价格设定区间不好确定的困难和错杀的可能性，大数据分析诚信记录方式亦可能产生一定误判，但毕竟相关技术手段的探索和完善需要一个过程，而技术手段可能成为预防、制止商标侵权的有效方法和发展方向。同时，建议引入正品保险制度，即由电商平台与保险公司合作，引导商户参与投保，在商户被投诉或因售假被投诉后，保险公司相应提高商户投保金额，以经济手段增强不诚信商户的经营成本。
（四）网络商标侵权判赔数额、诉讼禁令问题及其应对
前面我们提到，绝大多数网络商标侵权案件都是法官通过法定赔偿方式来酌定判赔数额的，且判赔数额不高，无法有效保护商标权人的利益。而这种现象的发生根源在于原告的举证不能，因此权利人必须增强举证意识、提高举证能力，在必要时申请法院调查取证。而法院对于原告提出的合乎条件的证据保全申请，应及时做出保全措施或履行调查取证职责。另外，通过法院颁发诉讼禁令的方式，可有效减少侵权人恶意拖延诉讼的现象，破坏其“以时间换市场”的策略，更好的保护商标权人。今后，法院需要在调查取证、证据保全、提高侵权判赔标准、颁发行为禁令方面迈出更大的步伐，以切实加强知识产权保护力度。
五、结语
互联网的发展带动了网络产品和商业模式的革新，也带来了网络环境下企业对知识产权的争夺和抢占。商标作为凝聚经营者商誉的重要知识产权资源，在互联网环境下更是成为企业竞争和防御的有力武器。如何在现有网络环境下树立商标品牌、防止商标侵权、减少商标纠纷，将是未来国内互联网企业竞争的不二法则。在“万众创业、大众创新”的背景下，无论是创业者还是司法者，都需要认识到商标侵权的法律风险——对权利人造成的损害，对消费者利益造成的损伤，对竞争秩序造成的破坏，更给创业者的投资埋下了巨大隐患。因此，广大互联网企业、创业者必须树立商标法律意识，健全商标战略，采取多种措施预防和避免网络商标侵权的发生。而作为司法者，法院亦需要通过判决合理界定商标侵权边界、适度提高侵权判赔标准、更多采取诉讼禁令以及就侵权风险发出司法建议等方式，在尊重、理解商业逻辑的同时，以法律逻辑规范商业逻辑，从而促进有序竞争，为互联网的繁荣发展提供更好的法律保障。
注 释：
[1]本次调研以海淀法院电子案件信息管理系统数据为采集样本，数据采集区间为2010年12月21日至2015年12月20日。
[2]网站使用他人商标的表现方式各异，包括将他人商标作为网站名称、在网站标题及网页描述中使用他人商标进行宣传、将他人商标注册作为域名进行使用等行为。而PC端软件使用他人商标的行为主要表现为软件产品使用了与他人商标相同或近似的名称。
[3]搜索引擎竞价排名又称关键词推广，均为搜索引擎服务商推出的通过人为改变自然搜索结果排序而使对关键词出价更高的经营者排在搜索界面更靠前位置的商业模式，如目前百度加V推广、搜狗推广等。
[4]（2014）海民初字第14715号民事判决书，二审生效。
[5]（2014）海民初（知）字第21033号民事判决书，一审生效。
[6]（2015）海民（知）初字第36304号案件，尚在一审审理中。
[7]（2015）海民（知）初字第36605号案件，尚在一审审理中。
[8]如（2013）海民初字第7019号民事判决书，二审生效。
[9]如2015年“微信”商标异议复审一案广受社会关注。微信App虽然坐拥11亿用户，但创博亚太（山东）公司在2010年11月率先在第38类计算机终端通讯服务类别上注册了“微信”商标，该案一审法院以社会公共利益为由驳回了创博亚太（山东）公司的起诉，目前仍在二审审理中。2014年底，“陌陌”在向美国证券交易委员会（SEC）递交IPO申请之际，杭州一家婚恋交友网站以其在第45类“社交陪伴、交友服务”上注册“陌陌”商标为由，将陌陌科技公司告上法庭。此外，以女性健康为主打的“西柚”App也因接到他人主张商标侵权的律师函，而将应用名称改为了“美柚”。
[10]李琛：《名教与商标保护》，载《电子知识产权》，2005年第5期。
[11]游戏产业目前在我国发展迅速，据今年7月份中国音像与数字出版协会游戏出版工作委员会发布的《中国游戏产业报告》显示，2015年上半年我国游戏市场的实际销售收入达496.2亿元，游戏用户达4亿。游戏的开发成本高，而山寨游戏成本则极低。据悉，研发团队开发一款游戏往往耗时费力，开发费用通常达千万，而山寨一款游戏的成本仅为开发成本的零头，得到的利润却可能是山寨成本的数倍之多。商标侵权行为多持续一天就意味着更多的收入，故涉及网络游戏的案件很少能调解。而对于团购中的商标侵权而言，具有时效性强、体量较大的特点，晚下线一天的收益就非常可观。
[12]C2C即个人与个人之间的电子商务模式，典型的如淘宝网、拍拍网、易趣网等，个人可以在其上开设店铺向其他个人消费者提供商品或服务。
[13]O2O模式指将线下的商务机会与互联网结合，让互联网成为线下交易的平台。早期的O2O模式如团购网站，与B2C、C2C不同，O2O模式更侧重于服务性消费，如餐饮、电影、美容、旅游等，而B2C及C2C则更侧重于购物。此外，O2O的消费者到现场获得服务，涉及客流，而后者则等货上门，涉及物流。
[14]B2C模式即“商对客”的电子商务模式，即企业直接面向消费者销售产品和服务的商业零售模式。这种形式的电子商务一般以网络零售业为主，主要借助于 Internet 开展在线销售活动。如京东商城、唯品会、苏宁易购、当当等即采用该种模式。
[15]B2B 是指进行电子商务交易的供需双方都是商家（或公司），它们使用互联网的技术或各种商务网络平台，完成商务交易的过程。
[16]如（2013）海民初字第27744号民事判决书所涉“口袋梦幻”游戏侵害著作权、商标权及不正当竞争纠纷，正在一审审理中的（2015）海民（知）初字第18558号威尔乌集团起诉中清龙图公司、莉莉丝公司“刀塔传奇”游戏侵犯商标权及不正当竞争案等。
[17]（2015）海民（知）初字第36304号、第36605号案件，尚在一审审理中。
[18]通过对我院近五年来商标侵权案件判决的统计，我们发现仅有一起案件，法院因调取到了被告的支付宝交易数据，认为涉案侵权行为给被告带来的非法获利及给原告造成的经济损失应远超原告的索赔数额，全额支持原告的诉讼请求，判决被告赔偿经济损失及合理支出二百万。参见（2010）海民初字第1438号民事判决书，二审维持原判。
[19]参见（2014）海民初字第14715号民事判决书、（2015）京知民终字第00114号民事判决书。
[20]参见（2014）海民（知）初字第21033号民事判决书，一审生效。
[21]《苹果应用商店出现假冒APP 陆金所起诉苹果公司》，载《北京晨报》，2014年11月13日 。
[22]邓宏光、易健雄：《竞价排名的关键词何以侵害商标权——兼评我国竞价排名商标侵权案》，载《电子知识产权》，2008年第8期。
[23]陈晓俊：《商标竞价排名侵权认定的新思路——商标间接侵权原则的应用》，载《电子知识产权》，2009年第4期。
[24]凌宗亮：《仅将他人商标用作搜索关键词的行为性质分析》，载《中华商标》，2015年第9期。
[25]刘姝琪：《竞价排名中的商标使用行为》，载于《中华商标》，2014年第7期。
[26]参见（2011）一中民初字第9416号民事判决书、（2013）高民终字第1620号民事判决书。法院认为，将相关文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性使用。
[27]在本次数据采集到的我院所有涉竞价排名案件的判决书，全部认定了搜索引擎服务提供者仅提供了信息检索技术服务。
[28]参见（2013）一中民终字第9625号民事判决书。但也有判决认为百度公司的行为属于提供信息检索服务的网络服务提供者， “百度公司系百度网www.baidu.com的经营者，用户通过百度网进行网络推广服务时，自行注册并选定关键词进行推广服务，用户自行决定被链接网站的排名顺序及展现方式。对于被链接的网站信息亦由用户自行调整和控制，这一调整和控制的行为不受百度公司监督，事实上百度公司也不可能对为数庞大的推广网站进行逐一排查。” 参见（2014）一中民终字第3208号民事判决书。
[29]有法院认为竞价排名本身构成商业广告，竞价排名帮助客户的网站扩大了被用户发现的潜在机会，也就等于扩大了客户的商品或服务的宣传力度。竞价排名是技术和商业共同作用的产物，已经不是单纯的搜索技术，因此不能以技术为由否定其广告的商业作用，参见李自柱：《搜索引擎服务商提供关键词竞价排名服务的侵权责任及法律基础》，载《电子知识产权》，2011年第1期。
[30]有学者认为搜索引擎服务商应当援引技术中立原则而被豁免侵权。我们认为，技术中立原则并不适用于搜索引擎竞价排名的情况，因技术中立主要指向公众提供了主要用途为非侵权用途的商品，通常情况下，提供者无法控制他人是否利用该商品实施侵权行为。而搜索引擎竞价排名服务提供者在某些情况下显然能够判断或知晓他人是否利用搜索引擎竞价排名服务实施侵权行为，故不能援引技术中立原则对搜索引擎服务商的责任进行一概豁免。
[31]参见（2012）朝民初字第20257号民事判决书。
[32]参见(2013)海民初字第11362号民事判决书，二审维持原判。
[33]《商标法》第59条第3款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于注册商标人使用与注册商标相同或近似并有一定影响力的商标，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可要求其附加适当区别标识。
[34]参见（2013）海民初字第21683号民事判决书，（2014）一中民终字第03262号民事判决书。
[35]《商标法》第59条规定， 注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
[36]参见（2014）海民（知）初字第26212号民事判决书，二审维持。
[37]《商标法》第64条规定， 注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。
[38]如2015年，中融民信除了在其旗下互联网金融P2P平台民信贷中采用O2O模式之外，还构建了互联网金融O2O模式的第二大业务——民信金融超市。该种模式使用P2P线上完成筹资，通过互联网获客优势引入投资人流量，线下完成借款人的开发以及信用审核。
[39]参见（2010）浦民三（知）初字第426号民事判决书、（2011）沪一中民五（知）终字第40号民事判决书。