合肥知识产权律师网
来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：袁 博
最近，李雪健、文章主演的电视剧《少帅》正在屏幕热播，电视剧在演绎军阀内战“城头变幻大王旗”的同时，另一场版权“战争”也在现实中悄然发生：据媒体报道，沈阳作家黄世明表示，连续剧中很多细节皆为自己在其小说《大帅府》中的虚构内容，历史上本无此事，电视剧《少帅》使用这些原创内容，没有经其许可。他在网上看了《少帅》电视剧后，当天晚上，“气得一宿没睡”，因为，《少帅》中的不少桥段“显然都来自《大帅府》”，因此他表示要奋起维权。
从对媒体的声明来看，这位专业的作家同时对版权有着非常成熟的理解。黄世明表示，“有人可能会说，历史就是这样的，写出来自然会一样。只是，他忽视了一件事。我写的是小说，小说是允许虚构的。上述情节，有些内容是我根据小说需要虚构的，是史料中没有过任何记载的，属于我的原创，《少帅》电视剧的这些内容，怎么解释？”黄世明的话，翻译成版权语言就是：在涉及史实类作品的侵权对比中，要抽去其中真实的历史人物事件，而只比对众所周知的历史事实之外的细节创造或者个性化设计，即应当适用“部分比较法”。
在版权侵权对比的司法实践中，有两种基本比对方法，即“整体比较法”和“部分比较法”。
所谓部分比较法，是指在对原被告的作品进行比较之前，首先将原告作品中不受著作权保护的部分，包括思想、事实以及通用元素过滤出去，然后才将经过“过滤”的原告作品与被告作品相比较，以判断两者是否构成实质性相似。
所谓整体比较法，即通过普通观察者对作品整体（不作筛选的整部作品，包括不受著作权保护的部分和独创性部分）的内在感受来确定在后作品是否构成实质性相似。
由于任何受著作权保护的作品都或多或少地包涵了一些不受著作权保护的成分，因此，采用不同的判断方法有可能直接影响案件的走向和结果。不难看出，相对于部分比较法，整体比较法存在严重缺陷：在没有区分思想和表达的前提下，仅凭作品受众的整体印象来判断是否相似会造成混淆——受众无法判断对作品的相似的感觉到底主要是来自于作品的思想还是来自于作品的表达。例如，在观看《夜宴》的时候，人们会觉得剧中的人物关系以及核心情节似乎与《哈姆雷特》有很大的相似之处，但是这种相似到底是不是著作权法上的实质性相似，在没有排除思想部分的前提下，人们很难得出结论。因此在现实中，同样是因为没有区分思想和表达，人们往往凭借整体印象就误以为两部看着很像的作品就意味着其中一部构成侵权，例如，在《潜伏》和《地下·地上》著作权纠纷案中，如果仅凭整体印象，人们无法否认两部作品的确存在着某种程度的相似。可见，对于一般的作品比对，部分比较法更为科学。
但是，在一些特殊的作品类型中，使用整体比较法又具有部分比较法所没有的优势，例如在历史传记文学作品中，由于主要情节甚至展开情节中的一些内容都是众所周知的公有领域的部分，而作者的独创性部分主要表现为编排、组织，如果将这部分首先在比对前排除，就会使得作者的独创部分事实上也同时被排除在比对范围之外，导致对此类文学作品作者权益的保护沦为虚文。因而，对历史传记类文学作品，使用整体比较法更为合理。
因此，笔者认为，对于涉及到《少帅》这类有史实材料支撑的文学作品，首先应当坚持使用“整体比较法”。在此基础上，再着眼于个性化细节的比对。换言之，对于史实类的文学作品，即使完全没有个性化的独创内容（从媒体报道看，黄世明的《大帅府》有大量史实之外的大量原创桥段），也可能因为作者对史料独创性的编排、组织而形成汇编作品，因此，即使作者没有个性化桥段设计，他人如果未经许可在整体上构成作品近似，同样有构成侵权的可能。
（本文仅代表作者个人观点）