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来源：知产力（微信ＩＤ：ｚｈｉｃｈａｎｌｉ）
作者：孟 斌 北京市第一中级人民法院民五庭
知识产权审判中刑民倒挂，相互隔膜，早已被诟病多时。长期以来，刑事法官按照办理传统犯罪的思路，过度强调刑法的构成要件与行为结果，忽略技术与知识产权法的独特性。将利用新的技术犯罪，简单看作犯罪工具的变化，不考虑新技术对行为方式、行为时主观心态与行为结果的影响。导致大量的知产刑事案件，产生很大争议。
快播案充分暴露出了这一问题，可以说公诉方在技术信息上的匮乏，以及对案件认知的偏差，直接导致了自己的被动局面。本文以“快播案”为切入，谈一谈该案体现出的知识产权犯罪的几点特殊性。
一、“快播案”的定性及其隐含偏见
性质并不具有根本的意义，但对性质的定位，却体现了认知者的偏好与心态。
“快播案”并没有作为知识产权犯罪处理，而是归入了传统“有伤风化”犯罪。从庭审的过程看，公诉人完全没有准备应对技术抗辩。公诉人的指控逻辑，抽象出来看是这样的：快播公司是营利的公司，具有牟利的目的；快播公司已经意识到了服务器中有淫秽视频，这属于明知，最起码属于放任的心态；服务器是快播公司的，客观为淫秽物品传播提供了工具；服务器里有大量的淫秽视频存在，用户在客户端可以播放，这就是传播淫秽物品的后果。如此一来，传播淫秽物品罪的四要件已经齐备。
因此，整个快播案在定性与指控逻辑上，仍然是旧的思路，根本没有认识到技术可能对案件认定带来根本性影响。公诉方最初必然确信，这个案件稳操胜券，因为在传统刑法里面，犯罪构成要件符合的机械而且完美。这也就导致了，公诉方进行指控的时候，完全当作了传统犯罪，彻底的“技术无意识”。公诉人最多也就认识到，这是一起利用新技术传播淫秽物品的犯罪行为，而以新技术做工具犯罪对案件定性没有影响。
但事实上，技术并非简单的工具。今天的社会，技术具有我们无法认知的深刻性，它正在改变了人们的思维方式与行为方式。尤其对于犯罪人的行为方式、主观心态与结果控制。诸如，技术上的明知，可能仅仅是一种数学上的概率，就像任何技术人员都能够认识到技术的缺陷，以及缺陷可能被用来犯罪。这种概率论的认识，不应当被等价于刑法上的明知。又如，技术上遇见到可能的危害后果，但没有去制止，未必是放任心态，而可能是超出现有技术条件的可能。而这些因素，都可能影响定罪或阻却犯罪责任。
二、证明标准及刑法机能对证明标准的扭曲
司法证明标准是司法证明必须达到的水平与程度，①一般认为刑事案件的证明标准要高于民事。因为刑事审判要求达到“超越合理怀疑”的程度，而民事案件只要求“高度概然”即可。但在知识产权领域，却经常出现，倒挂现象。也就是同一起纠纷，民事侵权尚不构成，但却可能被认定为犯罪。实践中经常有类似的案例，同一事实产生的纠纷，当事人向法院起诉民事侵权，法院不予支持。而进入刑事程序，最终却被认定构成犯罪。
这种现象本身即不正常，客观上与刑民案件证明标准要求的高低不符。但刑事审判法官则辩驳认为，刑事审判有自身的逻辑与构成要件，在相关事实认定与法律适用时，不考虑知识产权法相关理论，只要行为符合刑法的构成要件，即可认定有罪。但这种解释，无法协调民事案件与刑事案件社会危害性的不同，应受制裁严厉程度不同，且违背了刑法谦抑的原则。
然而问题何在？笔者认为，证明标准无论在刑事案件还是民事案件中都不是绝对的，它不仅受主体因素、案件性质的影响。而知识产权刑事审判的证明标准实际上低于民事审判，则根本在于实践中对刑法机能的认知偏差。我国长期对知识产权犯罪采取的严格控制政策，过度强调刑法的秩序维持机能。在社会治理层面，长期将知识产权犯罪当作社会风险进行严格管理，尤其涉及互联网与新技术的犯罪，更被视作未来犯罪的新形态严加打击。这种主观上的认知，实际降低了了刑事审判的证明标准。
根据我国法律规定与学者较为一致的看法，犯罪具有两个特点：一是社会危害性，二是依照法律应受惩罚性。②这一标准实际是非常模糊、非常低的，大部分知识产权民事侵权的案件，都能够符合这两个条件，也就意味着入刑的门槛非常低。而一旦启动刑事程序，知识产权案件其实是在有色眼镜下被审查的，甚至一定性为刑事案件，就潜意识里成了被打击的对象。而且以打击犯罪，控制社会风险为导向的刑事审判，更关注行为的危害后果。这与民事案件中强调主体平等、注重双方的过错、技术抗辩等因素，是截然不同的。因此，知识产权刑民倒挂，证明标准的实际降低，根本上是过度强化刑法的机能定位偏差，将涉知识产权犯罪作为一种严重的社会风险予以控制，并进而客观影响了证明标准的扭曲。
而事实上，正如德国刑法学家李斯特所言，“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”③刑法在保证秩序功能的同时，应当保持谦抑。知识产权领域出现的新的犯罪，能最好的方法不是刑事审判，而是制定好的社会政策，加以引导。
三、快播公司是否属于以牟利为目的
刑事审判强调主客观相一致的标准，传播淫秽物品牟利罪，要求犯罪行为以牟利为目的。这里牟利应当指行为人以有偿的方式，从传播行为中获利。张明楷教授认为是否属于牟利，“要从行为人制作、复制、出版、贩卖淫秽物品的数量、向他人传播淫秽物品的次数、获利数额等方面进行判断。”④
同传统牟利为目的犯罪直接体现为有偿交易相比，快播案中技术使得牟利的模式发生了改变——牟利间接化，牟利的数额可能无法计算，那么是否依然属于“以牟利为目的”？就像庭审中公诉人指控的，快播软件播放淫秽视频的功能，增加了用户数量，间接增加了快播公司的广告收益。这就意味着，快播公司没有直接从淫秽视频中获得收益，而是间接的通过客户增加，提高了告收益。而如王欣等人辩称，快播技术主要是面向大众的，播放淫秽视频的客户是非常小的范围。公诉机关没有提供数据，证明快播公司因为淫秽视频的播放功能，增加了多少用户，或者证明快播软件主要是用来播放淫秽视频的。
因此，在快播经营收入中，有合法的收入，也可能有非法的收入。对此，笔者认为，这种间接的，据有不可避免的客观性的获利方式，并不符合刑法中要求的“以牟利为目的”。
首先，以牟利为目的通常是应当是直接故意，行为人希望从传播行为中获得收益。而快播公司提供播放器与缓存的行为，主要仍然是维护软件的正常使用。尽管客观上可能因色情视频播放获得收益，但绝对不是该公司希望与追求的行为。
其次，快播通过传播淫秽物品增加了收益，仅仅是公诉机关的一种当然推测，实际上无法区分。公诉机关，认为播放淫秽视频，增加用户数量，增加广告收入是必然的，无须举证。快播暗中，快播公司的收益就笼统被指责为由非法牟利，但是否存在非法收益，非法收益的数额、比例不过是一种当然的推测。而这种推测，不过是一种有罪推定。
最后，用户使用播放器播放淫秽视频的行为，并不受快播公司控制。用户增加与间接的广告收入增加，具有客观性，并不能等同于快播公司的主观追求。
所以，我们可以看出，技术具有两面性。用户可以选择从事合法的行为，客观上也可以选择从事违法的行为。技术使得牟利行为可能间接化，那么违法行为以及因违法行为产生的收入，除非成为了用户的主要组成部分，否则不应当视为技术提供者的追求的结果。
四、快播公司是正犯还是帮助犯
快播案出现后，就快播公司提供服务器的行为属于正犯，还是帮助犯，产生了争议。一种观点认为，快播提供软件与服务器在传播淫秽物品过程中作用是最关键的、不可分的，应认定为实行行为。另一种观点认为，根据传统的刑法理论，快播提供服务器自身没有传播淫秽物品，仍然是提供工具的帮助行为。
这种分歧的产生就在于，新技术对帮助行为的作用产生了很大改变。通常刑法上认为帮助犯，是指帮助正犯的人⑤，相对于正犯，处于辅助地位。但在涉及知识产权领域，尤其是新技术犯罪案件中，帮助的行为在整个犯罪过程中可能是最为关键的。以快播案为例，提供播放软件在传播淫秽物品中，就具有根本性的作用。
这种分歧在两个司法解释中也存在，如２００４年《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，明知他人传播淫秽电子信息仍然提供互联网接入、服务器托管、网络存储等行为的按照共同犯罪处。而２０１０年《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条与第八条均将允许网络接入、提供存储的行为认定为实行犯。
笔者认为，在不能认识到技术的特殊性的情形下，两种争议观点，可能都会产生难以解释的问题，第一，认定为正犯，可能无法认定快播公司从事了传播行为。理论上认为传播行为分为两种，一是为了传播的持有，如制作、保存等。二是直接传播，如贩卖、散布、陈列等。⑥快播公司提供播放软件与服务器缓存，与上述实行行为都不相符。快播公司提供存储与播放器，但无法控制存储与播放的内容，只是未尽到管理服务器的义务，本身不是传播行为。第二，认定成帮助犯，则会形成没有正犯的帮助犯。成立帮助犯，要求帮助人帮助正犯，根据该种帮助，被帮助人实施实行行为。⑦快播案中，在用户的浏览行为均不构成犯罪的情况下，快播也不能单独成立帮助犯。同时，快播向全部用户提供软件，提供软件的目的是为了正常播放软件。而部分用户利用来播放淫秽视频，这与明知他人犯罪仍提供帮助，显然区别明显。
五、“技术不能”与期待可能性
期待可能性就是，在现有的客观条件下，期待行为人不做出危害行为，而做出适法行为的可能性。通常认为期待可能性可以阻却行为人的责任或违法性，⑧在无法期待行为人做出合法行为时，行为人对自己实施的非法行为不承担责任。期待可能性是一项司法节制原则，特别是在过失犯或在不作为犯的领域中，用以适当地界限注意义务，或作为义务的范围。⑨
根据公诉机关的指控逻辑，快播公司制造了播放软件，对软件负有管理义务，应当对缓存上的淫秽视频进行屏蔽，阻断传播途径。那么现有技术条件下，快播公司是否有能力彻底的监管并删除服务器中的淫秽视频，则是一项技术问题。但公诉方显然认为，技术不能，不是法律讨论的问题，如果快播公司明知道技术上有缺陷，你就不该继续使用该技术。或许这就是公诉人质问“你为什么不转型”的根本原因。
但事实上，技术都具有两面性，技术的进步同时伴随着新技术的不确定性与缺陷。使用技术是一种权衡利弊的结果，当技术使用方采用某项技术后，在获利的同时，也应对技术中的风险损害承担责任。这就是技术使用人，管控风险的义务。而实际能否有效控制技术风险，就成了认定是否构成犯罪的关键因素。
但事实上，任何人的行为能力，都受制于行为时的社会条件与技术水平。即便技术的发明人或使用人，也只能在既定的技术条件下履行作为义务，而不是超越技术。如快播案中，快播公司意识到服务器与播放软件可能包含淫秽色情信息。公诉机关以此认为，快播公司未尽到义务。但是王欣抗提出辩说，现有技术无法识别缓存中的文件是不是淫秽视频。而且自己也开发了系统，过滤色情视频，已经客观上尽到了自己的义务。
庭审中，技术上能否彻底过滤缓存中的淫秽视频，并没有进行过多的交锋。但是这个问题在责任的承担上，无疑具有重大的意义。如果真如快播公司辩称的，现有技术无法不能，那么快播公司行为的可受非难性，就大为降低了。
六、证据的搜集问题
快播案中，认定事实最大的障碍在于证据搜集不合法，原始证据被污染。公安机关按照普通刑事案件搜集证据的方法，对电子证据取证，直接导致电子证据的原始性与完整性被破坏，真实性无法核实。
电子证据与传统刑事案件中的证据差别非常大，传统犯罪中证据往往是有形的，具有特定性、唯一性与便于比对的特点。证据通过外部形状与内容，实现证明目的。因此证据的查封与保存，并不困难。而电子证据是抽象的，保存在存储介质中，数据易于灭失被篡改。因此电子证据的保存与采集，必须同时固定存储介质，并保证介质内数据的原始、同一与完整。
正是基于电子证据自身的特点，公安机关在对计算机犯罪的检查与证据提取，都有严格的规定。第一办案人员不能参与检查于封存。第二，检查必须有两个以上的人，且必须邀请无利害关系的第三人作见证。第三，将原始的存储介质封存后，进行校验、备份。第四，在检查或者鉴定的过程中，非因特殊情况不得直接对原存储介质进行检查与鉴定。这些基本的步骤，每一步都应当进行严格的监督与登记，防止电子证据的灭失与篡改，也便于出现争议的比对。
本而快播案中被查封的服务器，最初是由北京市海淀区文化委员会查封的，查封的时候没有严格履行封存程序。案件转给公安机关后，也没有履行严格登记、见证、固定与封存的程序。而且根据鉴定人的陈述，由于视频数量太大，多次进行鉴定，但均未备份数据，而且每次鉴定均直接从原服务器中读取文件。这种长时间的侦察鉴定案件，未按照电子证据的特点固定存储介质与存储内容的取证方式，对一个刑事案件的定性与量刑可能是致命的。
快播案有多种解读的维度，本文只是尝试从技术发展，对犯罪长生的影响予以讨论。希望传统的刑事审判意识到，技术不简单是工具，它可能改变犯罪构成的每一个要素。
注 释：
①何家弘、刘品新著：《证据法学》，法律出版社，２００４年版，第３３６页。
② 张明楷著：《刑法学》，法律出版社，２０１１年版，第８８页。
③ Ｌｉｓｚｔ， Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔｌｉｃｈｅ Ａｕｆｓａｔｚｅ ｕｎｄ Ｖｏｒｔｒａｇｅ， ＢＤ。 ２， １９０５， Ｓ。 ２４６。转引自赵秉志主编《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社，２０００年版，第７页。
④ 张明楷著：《刑法学》，法律出版社，２０１１年版，第１０３１页。
⑤ 大谷实著，黎宏译：《刑法总论》（新版第二版），中国人民大学出版社，２００８年版，第４０１页。
⑥ 赵秉志主编：《外国刑法各论》，中国人民大出版社，第３７３页。
⑦ 大谷实著，黎宏译：《刑法总论》（新版第二版），中国人民大学出版社，２００８年版，第４０１页。
⑧ 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，１９９９年版，第２４５页。
⑨ 林山田著：《刑法通论（上册）》，北京大学出版社，２０１２年版，第２６３页。