将他人字号作为搜索关键词未必构成侵权

　　邓文 ｜ 华东政法大学知识产权学院 ＩＰｆｏｒ知识产权战略研究与咨询服务中心主任

　　近日，畅想公司起诉中源、中晟公司擅自把“宁波畅想软件开发有限公司”及“畅想软件”作为百度竞价排名服务的搜索关键词，导致在搜索上述词汇时找到的首条信息是中源、中晟公司官方网站的链接，由此误导用户。最高人民法院判决认为被告的行为已构成不正当竞争，需刊登致歉声明，并赔偿原告损失。但使用他人字号作为搜索关键词是否必然构成不正当竞争？笔者认为，将他人字号作为搜索关键词是否构成不正当竞争需要具体问题具体分析，而不能一概而论。

　　一、将他人字号作为搜索关键词构成侵权的法律依据

　　反不正当竞争法第５条第３款规定：“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”，构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第６条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第５条第３款规定的“企业名称”。换言之，具有一定知名度的字号能够认定为“企业名称”，他人对该“字号”擅自使用，并使相关公众对某一商品产生混淆或误认的行为，构成不正当竞争。

　　二、将他人字号作为搜索关键词构成侵权的必须要件

　　（一）竞价排名人需确有擅自使用他人字号作为搜索关键词的行为

　　需有使用他人关键词字号的行为。与具有识别商品或服务来源功能的商标不同，企业名称作为识别企业的标记，法律对该标记及其字号保护的立脚点在于避免消费者的混淆和误认。这里所指的混淆和误认仅满足初始利益混淆即可。具体而言，只要竞价排名人未经同意实施了使用他人字号的行为，误导相关公众进入到自己的网页，不管相关公众最后对商品的来源是否产生混淆，都构成不正当竞争。

　　（二）所使用的关键词字号具有一定的知名度

　　所设关键词字号需被相关公众所熟知。字号作为企业名称中最具显著性特征的部分，在区分不同的市场主体中起着具有重要乃至实质性的作用。在网络环境下，更是企业被公众搜索、查询的首选关键词，也是企业在注意力经济下被察觉的利器，但不是所有的字号都受法律保护。根据反不正当竞争法以及相关司法解释的具体规定，法律只保护那些具有一定市场知名度并为相关公众所知悉的字号，对普通字号，并不延极。对将“他人字号作为搜索关键词构成侵权”而言，若该字号并不具备知名度，或者该字号已经在被同行业经营者进行普遍使用，将该行为判定为侵权，并不符合反不正当竞争法的规定。

　　（三）竞价排名人主观上需存在过错

　　主观上，竞价排名人知道或者应当知道在自己链接网络信息中使用的关键词字号为他人所有。一般而言，关键词字号的知名度越高，被告知悉该字号的可能性就越大，主观上存在过错的可能性亦越大；被告自身字号及其他标识与字号关键词的差异越明显，选择字号关键词排名的理由越牵强，其主观故意越明显。在本案中，畅想公司与中源、中晟公司属商业竞争对手关系，而且在该行业中畅想公司是中国最大的外贸管理软件服务提供商，“富通天下”品牌成为行业中唯一享誉业界的驰名商标，其“畅想”字号在同行业中具备相当的知名度。自此才判定中源、中晟公司的行为构成不正当竞争。

　　（四）竞价排名人客观上利用了他人商誉

　　竞价排名人实施将他人字号作为搜索关键词的行为，需给他人造成一定损害，哪怕这种损害是极小的。对竞价排名而言，无论是从本质属性还是从外在特征以及所发挥的作用来看都是一种广告，属于网络广告的范畴，只是这种广告比较隐蔽，但作为一种新的广告形式而言，竞价排名增加了其他企业的潜在客户在对该企业字号搜索过程中对侵权人企业信息的接触机会，达到了侵权人网络广告的宣传目的，一定程度上属于对他人企业名称影响力和知名度的利用。尤其是在双方存在竞争关系时，使用竞争对手的字号作为搜索关键词，会造成竞争对手潜在客户的流失，有损其市场份额。另外，若字号原所有人未参与竞价排名业务或其支付的价格较低，其网站链接在网络上显示的顺序势必靠后，在众多其他市场主体均将其字号作为关键词进行竞价排名业务时，欲通过字号关键词搜索该企业的用户甚至很难在其惯常查看范围内找到该企业，对其损害尤为明显。由此观之，将他人字号作为关键词参与竞价排名，不仅让参与人从使用他人字号中获益，也会对字号的原所有人造成损害。

　　三、对他人字号作为搜索关键词未必构成侵权

　　由上文可知，使用他人字号作为搜索关键词得以判定构成不正当竞争需同时满足四个要件，四要件缺一不可。缺少其中任何一个要件，都不足以判定属侵权行为。若竞价排名实施人在设置搜索关键词时没有体现使用他人字号的行为，那侵权行为自无从谈起。同时字号需具有一定的知名度，对于那些不具备知名度的字号或者已经在行业中普遍使用的字号，法律并不提供保护。同时，竞价排名实施人知道或者应当知道在自己链接网络信息中使用的字号属其他人所有，若竞价排名人确被证实并不知情，亦不构成侵权，但对知情与否的判断，需双方同时提供证据予以证明。最后，将他人字号作为搜索关键词的目的指向就是利用他人商誉，这种利用可以是直接的利用他人字号的影响力和知名度，也可以是间接的使与其具有竞争关系的企业潜在客户流失。“畅想诉中源、中晟案”中，最高院虽然作出了认定侵权的判决，但总体而言，目前在管制手段的针对性方面依然处于空白状态，缺乏具体的裁量标准与完善的法律规范，需进一步深入研究，作为指导司法实践的需要。

　　（文章来源：中国知识产权报微信）