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11月14日笔者发表了一篇小文,题为：德国法院：谁说标准必要专利不能发禁令？文章发表之后，陆续收到小伙伴们的一些评论，例如有同仁批评如下：
“这种文章完全不负责任，误读！法院没有判禁令！只是支持了停止侵权请求，但要求权利人提交担保后方能执行。把这个解读成发禁令，无法苟同。基本属于听风就是雨”
笔者一向认为，写作不仅是最好的社交方式，也是最好的学习方式。笔者才疏学浅，网络文章亦非严谨的学术论文，因此一定会有很多谬误和不足，非常欢迎各位不吝赐教。
不过对于认为停止侵权不是禁令，因此上一篇文章属于误读的批评，让笔者有些摸不着头脑。
禁令和禁令救济都是对英文injunction 和injunctive relief的翻译。我国的法律条文中虽然没有明确使用禁令一词，但是一般认为专利法中关于“停止侵权”的规定即相当于欧美法系中的永久禁令。当然，笔者在文章并未提到权利人需要提交担保，这是因为目前仅为一审判决，文中已经提到了海尔还可以上诉。按照德国法律，在一审判决后如要执行禁令需要权利人提交担保，以保证终审时一审判决被推翻后可以补偿因为执行禁令对被告造成的损失。
事实上，原告方意大利专利管理公司SISVEL在自己的网页上公布本次判决信息时使用的正是 injunctive relief（禁令救济）这个词。
笔者在上一篇文章中亦提到，近年来在世界各个主要法域中均发生了涉及标准必要专利的具有重大影响的案件。而在我国，虽然目前尚未出现涉及标准必要专利侵权的重要案件（准确地说2008年7月8日最高人民法院在针对“朝阳兴诺公司案”的答复中已经涉及，但是因为与本文关系不大因此略去不表），但是我国有关部门高瞻远瞩，未雨绸缪，早在十几年前国家标准委员会就开始着手制定涉及国家标准的知识产权管理规定。然而几度春秋，几易其稿，每次草案公布之后都会收到大量的反对意见。想必国标委也发现对涉及标准的专利进行明文的统一的限制既不现实亦无必要，因此2013年最终定稿的《国家标准涉及专利的管理规定》（暂行）就变成了一个温和中立的、和巨大多数国际标准组织的政策相一致的规定。
然而，随着全球范围内知识产权滥用和反垄断的议论的逐渐升温，我国国内对标准必要专利的权利行使、特别是禁令救济的限制的呼声也日趋高涨。在国家工商总局颁布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》， 国家知识产权局的《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》、最高人民法院的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》以及由国家发展和改革委员会起草、目前正在征求意见的《知识产权滥用的反垄断指南（征求意见稿）》中均试图对标准必要专利的禁令救济进行某种程度的限制。
限于篇幅和能力所限，本文无意探讨以上各项政策法规的具体内容。不过，就在11月7日举办的“2015强国知识产权论坛”上，作为中国创新型企业当之无愧的代表的华为公司的高级副总裁宋柳平先生作了题为：“全面深刻准确地再认识标准必要专利”的演讲，对专利法修改草案新增加的第82条（标准必要专利默示许可制度）提出了强烈的反对意见，认为第82条相当于缴了中国企业在国际竞争中的枪。感兴趣的小伙伴不妨找来一读。
对宋柳平先生的观点，想必也会有不同的意见。不过，如果对标准必要专利的权利行使限制过多，很有可能会造成打击标准制定者的参与意愿、导致标准质量降低的后果。同时，如果大量的企业为了不受FRAND原则的限制而选择不加入标准组织以的话，也有可能会出现未在标准制定过程中未被披露、却在标准制定完毕后突然出现的“潜水艇专利”。
也许你会说，不参与标准制定的公司会有标准必要专利么？天下怎么会有这等好事？然而在当今这样一个技术大爆炸的时代，特别是在互联互通、你中有我我中有你的通信行业，这种情况未必不可能发生。事实上我国在制定某项涉及通信和数据传输的国家标准的时候，就已经发现一些跨国公司的专利很难绕过。而这些大型跨国公司如果不参与标准制定的话，就不会受到FRAND原则的约束，他们的专利权也就无法受到任何限制（即便在标准制定完毕公布之后，依然存在通过分案申请，将分案后的权利要求修改为标准必要专利的途径）。
而在发改委正在征求意见的《知识产权滥用的反垄断指南》的“涉及标准必要专利的知识产权行使行为”的章节中明确指出：“专利权人持有标准必要专利并不必然导致其具有市场支配地位”，“禁令救济是专利法赋予专利权人的救济手段，标准必要专利权利人有权依法申请禁令救济以维护其合法权益。”应该说还是值得赞赏的。然而，该指南也提到了在分析和认定标准必要专利权利人申请禁令救济是否排除、限制竞争时需要考虑的因素：
1.谈判双方在谈判过程中所表现出来的真实谈判意愿；
2.相关标准必要专利所负担的有关禁令救济的承诺；
3.谈判双方在谈判过程中所提出的许可条件及许可条件的合理性；
4.申请禁令救济对双方谈判地位、相关市场及下游市场竞争和消费者福利的影响。
对此，美国乔治梅森大学法学院全球反垄断学会（Global Antitrust Institute）在11月12日提出的意见是：“我们强烈建议完全删除此条款，发改委不应对仅寻求禁令救济的行为强加反垄断制裁。正如我们在前期的评述中解释的，禁令救济会对创新或消费者造成危害这一观点并无实证支持，而且证明危害的责任应当由宣称政策发生根本性转变的人来承担。”
标准必要专利和垄断的关系是引无数专家学者竞折腰的复杂问题，众多复杂深奥之处并非一篇文章能说得清。也欢迎各位同仁继续批判指教。最后谨引用宋柳平先生的发言作为本文的结尾：
“无论从世界范围来看，还是从当前的发展阶段，我们都需要科学、全面的看待标准必要专利的问题、谨慎的对待国家标准必要专利的约束。”
来源：IPRdaily
作者：任冷风吹
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