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裁判要旨
对于网络实时转播行为而言，如果该行为所转播内容的初始传播行为采用的是“无线”方式，应适用《著作权法》第十条第（十一）项的广播权予以调整。如其采用的是“有线”方式，则应适用《著作权法》第十条第（十七）项的兜底条款予以调整。
裁判文书摘要
一审案号（２０１２）海民初字第２０５７３号
二审案号（２０１３）一中民终字第３１４２号
案由侵犯著作权纠纷
合议庭芮松艳、殷悦、袁伟
书记员郭伟
当事人
上诉人（原审原告）央视国际网络有限公司
被上诉人（原审被告）北京百度网讯科技有限公司
被上诉人（原审第三人）北京搜狐互联网信息服务有限公司
裁判日期
２０１３年５月２日
一审裁判结果
驳回央视公司的全部诉讼请求
二审裁判结果
一、撤销北京市海淀区人民法院做出的（２０１２）海民初字第２０５７３号民事判决；
二、被上诉人北京百度网讯科技有限公司赔偿上诉人央视国际网络有限公司经济损失六万元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人央视国际网络有限公司的其他上诉请求。
涉案法条
《著作权法》第十条第（十一）项、第十条第（十七）项、第四十八条，《民事诉讼法》第一百七十条第（二）项
裁判文书
北京市第一中级人民法院
民事判决书
（２０１３）一中民终字第３１４２号
当事人信息
上诉人（原审原告）央视国际网络有限公司，住ＸＸＸＸ。
法定代表人汪文斌，总经理。
委托代理人翁才林，上海天闻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京百度网讯科技有限公司，住ＸＸＸＸ。
法定代表人梁志祥，经理。
委托代理人望开雄，北京市天银律师事务所律师。
委托代理人王均平，北京百度网讯科技有限公司法务。
被上诉人（原审第三人）北京搜狐互联网信息服务有限公司，住ＸＸＸＸ。
法定代表人张朝阳，董事长。
委托代理人刘秀丽，北京搜狐互联网信息服务有限公司法务顾问。
审理经过
上诉人央视国际网络有限公司（简称央视公司）因与被上诉人北京百度网讯科技有限公司（简称百度公司）、北京搜狐互联网信息服务有限公司（简称搜狐公司）侵犯著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）作出的（２０１２）海民初字第２０５７３号民事判决（简称原审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于２０１３年４月７日公开开庭进行了审理。上诉人央视公司的委托代理人翁才林，被上诉人百度公司的委托代理人望开雄、王均平，被上诉人搜狐公司的委托代理人刘秀丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审原告诉称
央视公司原审诉称：２０１２年１月２２日，我公司发现百度公司在其经营的网站“百度一下”（Ｗｗｗ。Ｂａｉｄｕ。Ｃｏｍ）中，通过信息网络向用户提供中央电视台“ＣＣＴＶ－１综合”之《２０１２年中央电视台春节联欢晚会》（简称《春晚》）的网络在线直播。经确认，百度公司提供该服务并未取得我公司授权。我公司经中央电视台授权，取得了中央电视台所有电视频道电视节目之独占性的通过信息网络向公众传播、广播、提供之权利。涉案节目是中央电视台和我公司花费巨大人力、物力和财力制作摄制并传播的。百度公司的行为侵犯了我公司合法权益，故诉至法院要求判令百度公司赔偿我公司经济损失人民币１００万元以及合理支出５万元，共计１０５万元。
一审被告辩称
百度公司原审辩称：一、在我公司的百度应用开发平台上同步转播《春晚》的是搜狐公司，央视公司的公证页面显示《春晚》视频是搜狐上传的，视频播放主体是搜狐公司，我公司没有实施《春晚》的播放服务。二、百度应用开放平台是基于互联网云计算技术而向互联网用户提供的全方位应用开放平台，具有实质性非侵权用途，其视频应用开放平台仅向第三方提供技术接口，既不存储视频内容，也不参与实施视频的播放行为。三、视频应用只向第三方提供视频接口，百度视频是技术服务提供者，应适用避风港原则，没有对于视频审查的义务。四、在本案中，百度公司已尽了法定的、合理的注意义务，对被控侵权行为不存在明知或应知的主观过错，依法不应承担法律责任。百度技术系统自动审核开发者提交的技术运用标准和技术参数，百度技术运用开发者对作品享有合法权利。央视公司明知搜狐公司在百度应用平台上同步转播《春晚》视频，但没有及时向百度公司通知警告，而是直接起诉。五、鉴于我国现行法律没有对百度视频应用开放平台权利义务做出明确具体的规定，但在我国知识产权法体系中存在相关的立法精神，参照该立法精神百度公司仍不应承担任何法律责任。百度公司提供的技术接口对应的对象是合法经营的大型第三方网站，故具有合法来源，同时，百度公司能够说明提供者，因此，百度公司不应当承担赔偿责任。
一审第三人述称
搜狐公司原审述称：我公司确实与百度应用平台具有合作关系，但我方并未许可百度公司在百度搜索网站提供《春晚》，百度应用平台与《春晚》视频播放无关，我方与本案没有关系。
一审法院查明
原审法院经审理确认如下事实：
《春晚》由中央电视台编排、制作，并于２０１２年１月２２日晚播出。由中国国际电视总公司出版发行的《春晚》光盘片尾载有“中央电视台”。诉讼中，央视公司主张现场演出的《春晚》系汇编作品。百度公司对此予以认可。
２００９年４月２０日，中央电视台出具《授权书》，声明将其拍摄、制作或者广播的，享有著作权或与著作权有关的权利，或者获得相关授权的，其所有电视频道及其所含之全部电视节目［包括但不限于现有及今后之综艺晚会（包括但不限于春节联欢晚会、元宵晚会、专题晚会）、访谈节目、体育赛事、社会活动、文化学术专栏、娱乐节目、重大事件报道、影视剧、动画片、纪录片等］，通过信息网络（包括但不限于互联网络、移动平台、ＩＰ电视、车载电视等新媒体传播平台）向公众传播、广播（包括但不限于实时转播或延时转播）、提供之权利，授权央视公司在全世界范围内进行交易的独家代理。央视公司作为上述权利的独占被授权许可人，可以以自己的名义，对外主张、行使上述权利，可以许可或禁止他人行使或部分行使上述权利；可以针对侵权行为（包括在本授权书签发以前的侵权行为），以其自己的名义或委托律师等第三方，采取包括但不限于调查取证、行政投诉、提出索赔、谈判和解、提出诉讼、申请强制执行、获得赔偿等在内的各种法律措施。授权内容自２００６年４月２８日起生效，至其书面声明取消前述授权之日失效。诉讼中，央视公司称其在本案中主张的权利系我国著作权法第十条第（十七）项规定的应当由著作权人享有的其他权利，即授权书中关于授权其通过信息网络向公众广播《春晚》的权利。
２０１２年１月２２日，上海市静安公证处根据央视公司的申请，对互联网上浏览网页和在线播放视频的过程及内容进行证据保全。打开ＩＥ浏览器，在地址栏中输入“Ｗｗｗ。Ｂａｉｄｕ。Ｃｏｍ”，在打开的页面搜索栏中输入“春晚”，点击“百度一下”，显示的第一项搜索结果为“２０１２年中央电视台春节联欢晚会爱奇艺”，第二项搜索结果显示“春晚百度视频”，第三项搜索结果显示“百度应用我的应用”，其下为《春晚》视频播放图标，右侧显示“２０１２年央视春节联欢晚会直播”、“简介：中国中央电视台春节联欢晚会，通常简称为央视春晚，或直接称为‘春晚’，是中国中央电视台在每年农历除夕晚上…详细＞＞”、“立刻播放”、“来自搜狐视频”，点击“立刻播放”按键，可以在线播放《春晚》，在播放的画面顶部显示“搜狐视频＞２０１２年央视春节联欢晚会直播”，其下显示“ＣＣＴＶ１综合”，画面右上角显示“搜狐视频直播”。
诉讼中，央视公司称百度公司的涉案侵权行为为未经央视公司许可，擅自将《春晚》在百度搜索网站上播放，在搜索结果页面下直接提供直播画面。百度公司认可其为Ｗｗｗ。Ｂａｉｄｕ。Ｃｏｍ网站和百度应用开放平台的经营者，但称Ｗｗｗ。Ｂａｉｄｕ。Ｃｏｍ网站仅提供搜索服务，并未提供中央电视台《春晚》节目的转播，涉案搜索结果来自百度应用开放平台的注册用户搜狐公司服务器；百度应用开放平台仅向相关注册用户和网络用户提供开放式应用技术对接通道，注册用户的任何应用、资源均可通过百度应用开放平台实现与网络用户的需求进行对接，百度公司并不向网络用户提供内容，亦不对注册用户著作权人身份进行审查；在百度应用开放平台同步播放《春晚》视频是搜狐公司实施的，是搜狐公司通过向百度应用开放平台提交相关的应用并经网络用户点击后实现同步转播的，视频播放主体仍是搜狐公司，百度公司只是提供了搜狐公司所提交的《春晚》应用视频画面在百度应用开放平台显示的技术接口服务，百度公司并没有实施在互联网上同步转播中央电视台播放的《春晚》的行为。搜狐公司认可其系百度应用开放平台的注册用户，并认可其通过百度应用开放平台提供了《春晚》在线直播，但称其并没有许可百度公司在Ｗｗｗ。Ｂａｉｄｕ。Ｃｏｍ网站上播放《春晚》。
２０１２年１月２１日，央视公司授予飞狐信息技术（天津）有限公司（简称飞狐公司）在飞狐公司的关联公司拥有并运营的互联网视频播放技术平台（即搜狐网Ｗｗｗ。Ｓｏｈｕ。Ｃｏｍ）上以直播和点播的方式传播《春晚》的权利。诉讼中，双方对于飞狐公司的关联公司即为搜狐公司，搜狐网Ｗｗｗ。Ｓｏｈｕ。Ｃｏｍ由搜狐公司拥有并运营的事实不持异议。
央视公司为证明《春晚》的授权许可使用费标准，向法院提交了其作为甲方与合一信息技术（北京）有限公司作为乙方于２０１１年１２月２３日签订的《网络视频技术合作协议》，约定在合作期限内，甲方授权乙方在其互联网视频播放技术平台上非独家传播附件一中所列的中央电视台节目（合作项目及播出方式、项目使用期限详见本协议附件一）；乙方负责在其运营的互联网站优酷网对合作项目进行互联网直播、点播播放、被授权方需以免费的方式为用户提供视频播放服务；就本协议项下的业务合作，乙方应向甲方支付项目费用人民币二百万元整；协议附件一关于合作项目列表包括：《春晚》，播出方式为直播＋点播，使用截止时间为２０１２年４月２１日；２０１２年元宵晚会，播出方式为直播＋点播，使用截止时间为２０１２年５月５日。
上述事实，有央视公司提交的《春晚》正版光盘、中央电视台授权书、公证书、《网络视频技术合作协议》，搜狐公司提交的《合作协议》，以及原审法院证据交换笔录、开庭笔录等在案佐证。
一审法院查明
原审法院认为：
《春晚》现场表演是中央电视台举办的一台由若干个文艺节目组成的大型综艺晚会。其中的文艺节目系由中央电视台组织专业团队从各地报送的众多节目中精选出来，并按照一定顺序和方式进行编排、串联，这些节目涉及音乐、舞蹈、戏剧、曲艺、杂技艺术等多种作品形式，故中央电视台对于整台晚会的独创性主要体现在对报送节目的选择以及对节目顺序的编排上。《著作权法》（简称《著作权法》）第十四条规定，汇编作品是指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。《春晚》的现场表演符合上述定义，属于汇编作品。中央电视台作为《春晚》的汇编人，对其汇编的作品《春晚》享有著作权。
央视公司称其在本案中主张的权利系我国《著作权法》第十条第（十七）项规定的应当由著作权人享有的其他权利，即中央电视台出具的《授权书》中关于授权其通过信息网络向公众广播《春晚》的权利。对此，本院认为，中央电视台出具授权书将其拍摄、制作或者广播的，享有著作权或与著作权有关的权利，或者获得相关授权的，其所有电视频道及其所含之全部电视节目包括但不限于春节联欢晚会等节目，通过信息网络向公众传播、广播（包括但不限于实时转播或延时转播）、提供之权利，授权央视公司作为在全世界范围内进行交易的独家代理。根据我国《著作权法》第十条第（十一）项的规定，广播权是指以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。由此可知，《授权书》中关于授权央视公司通过信息网络向公众广播《春晚》的权利系广播权中以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品的权利。央视公司主张其通过信息网络向公众广播《春晚》的权利属于我国《著作权法》第十条第（十七）项规定的应当由著作权人享有的其他权利，无法律依据，法院不予支持。
央视公司称百度公司的侵权行为为未经央视公司许可，擅自将《春晚》在百度搜索网站上播放，在搜索结果页面下直接提供直播画面。结合央视公司的公证书可知，“百度一下”搜索结果显示“百度应用”，而《春晚》视频播放图标旁边显示“来自搜狐视频”，且《春晚》播放的画面顶部显示“搜狐视频＞２０１２年央视春节联欢晚会直播”，画面右上角显示“搜狐视频直播”，搜狐公司亦认可其通过百度应用开放平台提供了《春晚》的在线直播，故百度公司“百度一下”搜索结果中播放的《春晚》系由搜狐公司提供，并非通过接收无线广播信号而在线播放，故百度公司通过“百度一下”在搜索结果中直接播放搜狐视频《春晚》的行为并未侵犯央视公司对《春晚》享有的广播权。央视公司主张百度公司侵犯其著作权的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。
一审裁判结果
综上，依据《著作权法》第十条第（十一）项之规定，原审法院判决如下：
驳回央视公司的全部诉讼请求。
案件受理费一万四千二百五十元，由央视公司负担。
上述人诉称
央视公司不服，于法定期限内向本院提起上诉，其上诉称：一、原审法院存在程序违法。在原审程序中，原审法院基于百度公司的申请而追加了搜狐公司作为第三人，虽然我公司并未针对搜狐公司提出起诉理由及诉讼请求，但原审法院亦应对于搜狐公司的行为是否侵权，以及应承担何种侵权责任做出认定，但原审法院并未作出该认定，该作法属于程序违法。二、原审判决认定事实及适用法律错误。依据我公司与中央电视台签订的合同，我公司对于《春晚》享有《著作权法》第十条第（十七）项规定的兜底权利。百度公司未经过我公司许可，在其网站（Ｗｗｗ。Ｂａｉｄｕ。Ｃｏｍ）上直接提供了《春晚》的网络在线直播服务，该行为构成对我公司著作权的直接侵犯，并给我公司造成巨大损失。原审判决认定涉案直播行为系由百度公司通过其百度应用开放平台对搜狐公司所提供的《春晚》直播进行的同步，该认定有误。退一步讲，即便百度公司并未直接提供《春晚》的在线直播服务，而确是为搜狐公司直播的《春晚》提供百度开放平台服务，亦应认定百度公司主观为明知或应知，应承担共同侵权责任。综上，原审判决认定错误，请求二审法院：１、撤销原审判决；２、支持上诉人在原审程序中的全部诉讼请求或发回重审。
被上诉人辩称
被上诉人百度公司同意原审判决，并坚持其在原审程序中的答辩意见，认为其并未直接提供涉案《春晚》的直播服务，而仅是为搜狐网站的《春晚》直播提供了百度开放平台服务，其行为属于搜索链接服务，并未构成对上诉人央视公司著作权的侵犯，据此，请求二审法院维持原审判决。
被上诉人搜狐公司辩称：百度应用开放平台的地址为Ａｐｐ。Ｂａｉｄｕ。Ｃｏｍ，但涉案直播行为却发生于Ｗｗｗ。Ｂａｉｄｕ。Ｃｏｍ地址下，因此，无法认定涉案《春晚》来源于百度开放平台。此外，我公司虽与百度应用开放平台有合作，但我公司通过该平台并未提供《春晚》整个晚会的直播，而仅是提供了相关的片花等，据此，百度网站上的《春晚》直播并不来源于我公司。
针对上诉人央视公司及被上诉人搜狐公司的上述主张，庭审后，被上诉人百度公司向本院提交了代理意见，其认为：百度开放平台的开发者与百度网站签订的《开发者中心Ｗｅｂ应用服务协议》第八条规定“２、百度公司或其用户可能将开发者提供的百度开发者中心应用资源放在任何百度网站页面的任意位置”，因此，百度公司有权将《春晚》同时在百度应用网页以及在百度搜索结果页展现，而百度搜索结果页面之所以能够直接进行视频播放，系基于Ｉ－Ｆｒａｍｅ技术的应用。
本院查明
原审判决审理查明的事实基本正确，本院依法予以确认。
本院另查明如下事实：
本案被控侵权过程如下：
１、在浏览器地址栏中输入“Ｗｗｗ。Ｂａｉｄｕ。Ｃｏｍ”进入百度网站首页；
２、在百度网站首页的搜索栏中输入“春晚”，点击“百度一下”进入搜索；
３、搜索结果中有春晚直播的相应显示，其中之一显示如下：上方有“百度应用我的应用”，下方为《春晚》视频播放图标，右侧显示“２０１２年央视春节联欢晚会直播”、“简介：中国中央电视台春节联欢晚会，通常简称为央视春晚，或直接称为‘春晚’，是中国中央电视台在每年农历除夕晚上…详细＞＞”、“立刻播放”、“来自搜狐视频”等。（见附图１）
４、点击其中“立刻播放”，可以在线播放《春晚》，在播放的画面顶部显示“搜狐视频＞２０１２年央视春节联欢晚会直播”，其下显示“ＣＣＴＶ１综合”，画面右上角显示“搜狐视频直播”。（见附图２）
被上诉人百度公司为证明其与搜狐网站存在百度应用平台的合作关系，在原审程序中提交了（２０１２）京方正内经证字第１３９８０号公证书，其内容为２０１２年《春晚》的百度应用平台后台打印件，该打印件中显示针对搜狐网站的《春晚》，其网页搜索的展现预览为“Ｈｔｔｐ：／／Ａｐｐ。Ｂａｉｄｕ。Ｃｏｍ／……”（见附图３）。搜狐公司认为该证据可以证明其与百度公司所合作的百度应用平台网络地址为“Ｈｔｔｐ：／／Ａｐｐ。Ｂａｉｄｕ。Ｃｏｍ／……”，该地址与被控侵权网络直播行为的网络地址并不相同。
被上诉人百度公司为证明开发者对百度开放平台中内容的存放位置并无具体限制，在原审程序中提交了（２０１２）京中信内经证字第１５０１４号公证书，其内容为百度网站中的《开发者中心Ｗｅｂ应用服务协议》，该协议第八条规定，“２、百度公司或其用户可能将开发者提供的百度开发者中心应用资源放在任何百度网站页面的任意位置。”
被上诉人百度公司为证明在百度开放平台上播放的视频内容均来源于被链接网站，在原审程序中提交了（２０１２）京海诚内民证字第０５６８０号公证书，其中显示的播放界面亦在百度网站页面下，但点击视频属性可看到该视频内容来源于ＵＵＳＥＥ。（见附图４、５）
另查，针对搜狐网站（Ｗｗｗ。Ｓｏｈｕ。Ｃｏｍ）对涉案《春晚》的网络直播及点播事宜，央视公司（甲方）与飞狐公司（乙方）签订了《网络视频技术合作协议》，其第三条明确规定，“乙方必须使用甲方提供的视频信号源，以保证视频内容的案例和视频源的质量”。
此外，上诉人央视公司并未提交合理支出的相关票据。
上述事实有（２０１２）京方正内经证字第１３９８０号公证书、（２０１２）京中信内经证字第１５０１４号公证书、（２０１２）京海诚内民证字第０５６８０号公证书、《网络视频技术合作协议》及庭审笔录在案佐证。
本院认为
本院认为，本案涉及以下焦点：
一、原审法院是否存在程序违法问题。
上诉人央视公司认为，在原审程序中，原审法院未对第三人搜狐公司的行为是否侵权，以及应承担何种侵权责任做出认定，该作法存在程序违法。
对此，本院认为，原审法院是否应对搜狐公司的行为是否侵权以及应承担何种责任做出认定，取决于上诉人央视公司是否针对搜狐公司提出了相应的起诉理由及诉讼请求。在上诉人央视公司认可其未对搜狐公司提出相应的起诉理由及诉讼请求的情况下，原审法院对于搜狐公司的行为是否侵权，以及应承担何种侵权责任未作出认定，并无不当。上诉人央视公司认为原审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、上诉人央视公司是否有权禁止他人对《春晚》进行网络实时转播。
本案中，虽然上诉人央视公司在起诉状及上诉状中均主张被控侵权行为为“网络在线直播行为”，但由其具体表述可以看出，其所指控的行为实质上是被上诉人百度公司对中央电视台传播的《春晚》进行的“网络实时转播行为”，鉴于上述两种行为具有不同的行为特征，上诉人央视公司将其称为“网络在线直播行为”系表述有误，故本院将以上诉人央视公司的真实意思表示为准，将“网络在线直播行为”变更为“网络实时转播行为”。
本案中，上诉人央视公司主张其有权依据《著作权法》禁止被上诉人百度公司实施对《春晚》进行网络实时转播的行为。上诉人该主张的成立应符合如下要件：涉案《春晚》构成受《著作权法》保护的作品；对《春晚》的网络实时转播行为属于《著作权法》第十条中相应著作权权项所调整的行为；上诉人央视公司对《春晚》享有著作权中的上述权项。鉴于双方当事人对于涉案《春晚》构成汇编作品并无异议，故本院现仅对另两要件予以评述。
（一）网络实时转播行为是否属于《著作权法》第十条中相关权项的调整范围。
因《著作权法》法中与网络传播有关的权项为第十条第（十一）项广播权、第（十二）项信息网络传播权以及第（十七）项兜底权利，故本院现针对被控侵权网络实时转播行为是否属于上述权项调整的行为予以评述。
对于网络实时转播行为是否属于信息网络传播权调整的行为，本院认为，《著作权法》第十条第（十二）项规定，信息网络传播权是指“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。由该规定可知，适用信息网络传播权调整的传播行为应具有交互式特点。鉴于网络实时转播行为不具有交互式特点，网络用户不能按照其所选定的时间或地点获得该转播内容，故其不属于信息网络传播权的调整范围。
对于网络实时转播行为是否属于广播权所控制的行为，本院认为，《著作权法》第十条第（十一）项规定，广播权是指“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。由该规定可知，广播权调整三种行为：无线广播行为、有线转播行为以及公开播放广播的行为。其中“无线广播”为初始广播行为，后两种行为均是在接收到无线信号后对无线广播的转播。因就现有传播方式而言，广播电台、电视台及卫星广播组织的广播行为通常采用的是无线方式，故作为初始广播行为的“无线广播”通常指的是广播电台、电视台及卫星广播组织的广播行为。对于后续的转播行为而言，亦通常只有对于广播电台、电视台及卫星广播组织的广播进行转播的行为，才属于广播权的调整范围。将上述分析适用于本案，本院认为，对于本案所涉网络实时转播行为而言，因其所转播内容的初始传播方式既可能采用“无线”方式（即来源于广播电台、电视台或卫星广播组织），亦可能采用“有线”方式（如来源于其他网站），故依据上述分析可知，如其初始传播采用的是“无线”方式，则其属于广播权的调整范围，但如采用的是“有线”方式，则不属于广播权的调整范围。
鉴于初始传播采用“有线”方式的网络实时转播行为无法采用广播权与信息网络传播权调整，故该行为是否属于《著作权法》第十条第（十七）项控制的行为是本案中应予探讨的问题。
鉴于权利法定为著作权设定的基本原则，故对于这一兜底性权利条款的适用应采用严格的标准，否则将会对权利法定的原则造成不当影响。通常而言，只有在对相关行为不予禁止将明显有失公平的情况下，才可以适用该条款。具体到初始传播采用“有线”方式的网络实时转播行为，因其与初始传播采用“无线”方式的网络实时转播行为相比，差别仅在于采用的技术手段有所不同。而原则上，著作权具体权项的设置与划分应以行为本身的特点为确定依据，而非该行为所采用的具体技术手段，我国《著作权法》中对广播权采用的以技术手段作为划分依据的作法系立法缺陷所致。据此，如果仅因该网络实时转播行为的初始传播行为采用的是“有线”方式，而非广播权中所规定的“无线”方式，从而认定此种网络实时转播行为不属于著作权的调整范围，将意味着完全相同的两个传播行为将仅因其采用的技术手段有所不同，而对侵权与否得出不同结论，这一结果显然有失公平。为尽量弥补“广播权”的立法缺陷，本院认为，对于初始传播采用“有线”方式的网络实时转播行为应适用《著作权法》第十条第（十七）项调整。
综上可知，对于网络实时转播行为而言，如果其所转播内容的初始传播行为采用的是“无线”方式，应适用《著作权法》第十条第（十一）项的广播权予以调整。如其采用的是“有线”方式，则应适用《著作权法》第十条第（十七）项的兜底条款予以调整。
（二）上诉人央视公司是否享有上述著作权权项。
本案中，由中央电视台出具的《授权书》可以看出，中央电视台已授权上诉人独占使用《春晚》的“通过信息网络（包括但不限于互联网络、移动平台、ＩＰ电视、车载电视等新媒体传播平台）向公众传播、广播（包括但不限于实时转播或延时转播）、提供之权利”。鉴于上述内容中并未对是否为“交互式”传播，是否为“有线”或“无线”传播方式予以限定，故据此可知，上诉人央视公司有权主张《春晚》的信息网络传播权、广播权以及《著作权法》第十条第（十七）项规定的兜底权利。也就是说，上诉人央视公司有权依据《著作权法》第十条第（十二）项的规定禁止他人实施对《春晚》的信息网络传播行为，依据《著作权法》第十条第（十一）项以及第（十七）项的规定禁止他人实施对《春晚》的网络实时转播行为。据此，原审法院认为上诉人仅享有广播权，但无权主张《著作权法》第十条第（十七）项规定的兜底权利，该认定有误，本院予以纠正。
三、被上诉人百度公司是否直接实施了《春晚》网络实时转播的行为。
本案中，上诉人央视公司主张被上诉人百度公司在其百度网站中直接实施了对《春晚》的网络实时转播，被上诉人百度公司对此不予认可，主张该实时转播内容系来源于与其在百度应用平台项下合作的搜狐网站，其仅为搜狐网站的实时转播行为提供了搜索链接服务。基于“谁主张谁举证”这一诉讼法的基本原则，本院现结合双方提交的证据对双方是否已尽到举证责任予以评述。
（一）上诉人央视公司是否已尽到举证责任。
上诉人央视公司为证明被控侵权网络实时转播行为系由被上诉人百度公司直接提供，对该实时转播过程进行了公证。该证据中显示涉案《春晚》的实时转播过程系展示于百度网站页面下，网络地址亦为百度网站网址“Ｗｗｗ。Ｂａｉｄｕ。Ｃｏｍ”（见附图２）。本院认为，因上诉人央视公司客观上仅能以普通网络用户的身份对实时转播过程的外在表现形式进行取证，并无法确知该内容的具体来源以及实际采用的技术手段，故在被控侵权网页页面的上述外在表现形式已足以使网络用户认为《春晚》系由百度网站提供的情况下，考虑到上诉人央视公司的举证可能性，本院认为上诉人已尽到其初步举证责任。
（二）被上诉人百度公司是否已尽到举证责任。
针对被上诉人百度公司的抗辩主张，结合现有证据本院作出如下认定：
１、现有证据无法证明涉案《春晚》网络实时转播系源于被上诉人百度公司与搜狐公司合作的百度应用平台。
本案中，虽然百度网站中针对“春晚”的搜索结果页面的相应《春晚》图标中有“来自搜狐视频”的标注，同时该图标上方亦有“百度应用”标识（见附图１），但鉴于上述标识均系由百度网站所自行标注，容易修改，故在无其他证据佐证的情况下，仅依据上述标注无法证明该视频系被上诉人百度公司基于其与搜狐网站之间的百度应用平台合作关系。
被上诉人百度公司虽提交了其与搜狐网站有关《春晚》百度应用平台合作的后台打印件用以证明二者的合作关系，但由该证据中可以看出，双方针对《春晚》在百度应用平台项下合作的网页搜索展现预览为“Ｈｔｔｐ：／／Ａｐｐ。Ｂａｉｄｕ。Ｃｏｍ／……”（见附图３），该网络地址与被控侵权网页页面地址“Ｈｔｔｐ：／／Ｗｗｗ。Ｂａｉｄｕ。Ｃｏｍ／……”并不相同，据此，该证据虽可以证明二者具有合作关系，但具体网络地址的不同使得其无法证明本案中被控侵权《春晚》实时转播行为与该合作有关。
此外，被上诉人虽主张其与百度应用平台的客户所签订的协议中明确约定“百度公司或其用户可能将开发者提供的百度开发者中心应用资源放在任何百度网站页面的任意位置”，但鉴于该协议为格式合同，其并非针对特定的合作内容而签订，在被上诉人百度公司提交的证据已显示，双方针对涉案《春晚》实时转播的合作网页为“Ｈｔｔｐ：／／Ａｐｐ。Ｂａｉｄｕ。Ｃｏｍ／……”的情况下，应认定合作双方对于涉案《春晚》实时转播的合作网址已作出明确约定，据此，在无其他证据佐证的情况下，仅凭该证据尚不能证明其他网络地址下的《春晚》实时转播与此合作有关。
２、现有证据无法证明被上诉人百度公司仅对涉案《春晚》实时转播行为提供了搜索链接服务。
本案中，即便可以认定被上诉人百度公司可以将其与搜狐公司在百度应用平台合作的《春晚》视频放置百度网站的任一位置，亦即被控侵权视频确实源于搜狐网站，但该认定亦与被上诉人百度公司的证明目的无必然联系。本案中被上诉人百度公司之所以主张其与搜狐网站在百度应用平台上有合作关系，目的系在于证明其为搜狐网站中《春晚》实时转播提供了搜索链接服务。但因双方具有合作关系，并不意味着被上诉人百度公司实施的必然为搜索链接服务，其亦可能是直接截取了搜狐网站《春晚》视频的数据流并将该数据流在其服务器上转播，故即便可以认定被上诉人百度公司有权将其双方合作的内容放置于百度网站的任何位置，被上诉人百度公司亦仍有义务举证证明其提供的是搜索链接服务。
本案中，鉴于从对《春晚》的搜索到播放的整个过程中，网络用户均无须进入搜狐网站的相应页面即可观看视频，且无论在“搜索结果”中还是“播放界面”中均并未标注涉案《春晚》在搜狐网站中的“网络绝对地址”，故上述作法显然使用户既无从知晓亦无从验证百度网站是否仅是对搜狐网站中《春晚》的实时转播提供了链接服务。在此基础上，虽然在“搜索结果”（见附图１）及“播放界面”（见附图１）中有“搜狐视频”的标注，但鉴于“搜索结果”中的这一标注系由百度网站自行标注，具有易修改的特性，无法当然证明该视频来源于搜狐网站，而“播放界面”中的这一标注仅能证明百度网站中所播放的《春晚》节目来源于搜狐网站，但却并不能当然地证明其仅系对搜狐网站中所播放的《春晚》实时转播提供了搜索链接服务，亦可能是直接截取了搜狐网站春晚视频的数据流并在其服务器上转播，据此，现有证据显然难以证明百度公司仅提供了搜索链接服务。此外，虽然被上诉人百度公司在原审诉讼中提交的公证书显示，百度应用开放平台中的另一视频虽可在百度页面下播放，但其“属性”显示该视频系来源于其他网站，但鉴于百度网站对该视频提供的系链接服务，并不代表其对涉案《春晚》提供的亦是链接服务，故该证据与本案不具有关联性。据此，本院认为，依据现有证据显然无法认定被上诉人百度公司仅针对搜狐网站中的《春晚》实时转播提供了搜索链接服务。
被上诉人百度公司主张，百度网站提供的搜索链接服务之所以能够在搜索结果页面直接展示被链接网站的视频，系基于对Ｉ－Ｆｒａｍｅ技术的运用所致。对此，本院认为，网络技术虽具有实质性非侵权用途，但技术本身不构成侵权并不意味着对于网络技术的具体使用形式不受任何限制。网站在使用某项特定技术时，不仅应考虑到该技术为网站带来的利益，更要考虑到这一使用行为在未来纠纷中的举证可能性。对这一举证的标准，既不能设定得过高，否则将很可能使网站因举证不能或难度过大而使得该技术客观上无法被应用，但亦不能设定过低，否则将可能使权利人承担本不应由其承担的举证责任，或影响权利人举反证的可能性。鉴于此，对于这一举证标准的设定只能因案而宜，尽量在二者利益中选取一平衡点。鉴于在与网络有关的案件中，权利人通常仅能以网络用户的身份进行取证，故网站使用特定技术时的外在表现形式在举证过程中至关重要，原则上，如果某一网站的外在表现形式足以使网络用户产生相应认知，则可以认定其初步达到举证标准。
具体到被上诉人百度公司所主张的涉案Ｉ－Ｆｒａｍｅ技术，因该技术的使用仅存在于网站后台的运行中，网络用户对此并无认知，故在该技术的使用会使得无须进入被链接网站即可展示被链接内容的情况下，对于运用这一类型技术提供的搜索链接服务应设定相对较高的举证标准。本院认为，这一标准应体现为该网站应提供被链接内容（本案中即为搜狐网站中《春晚》实时转播页面）的“网络绝对地址”，且网络用户点击该地址应可获得涉案内容。之所以设定这一标准，一方面是因为这一方式是此种链接形式下设链网站所能达到的最符合链接形式特征的作法，且对设链网站而言并不难达到，不会增加不合理的负担。另一方面，对于著作权人而言，因该链接地址系网络绝对地址，其如果认为这一链接并不真实，完全可以将该地址输入浏览器栏中予以查验，并不会给著作权人增加不当的举证负担，亦保障了著作权人举反证的可能性。
将这一标准适用于本案中，本院认为，在涉案《春晚》整个播放过程均处于百度网站页面中的情况下，被上诉人百度公司并未标注涉案《春晚》实时转播的“网络绝对地址”，而仅是标注有“搜狐视频”等标识，这一外在表现形式显然难以使上诉人央视公司当然地认为该视频系来源于搜狐网站。退一步讲，即便上诉人央视公司能够认知这一可能性，但鉴于百度网站并未标注该实时转播内容的具体链接地址，故上诉人央视公司即便有动机核实该视频的直接来源，客观上亦难以做到，鉴于此，本院认为，如仅仅依据上述标注即认定其提供的系搜索链接服务，将会不当增加上诉人央视公司的举证负担，并对其举反证的可能性产生不合理影响。
鉴于此，本院认为，被上诉人百度公司的现有证据无法证明其仅针对搜狐网站的《春晚》实时转播行为提供了搜索链接服务。
综上，被上诉人百度公司认为其仅是基于百度开放平台与搜狐网站的合作而对其网站中的《春晚》网络实时转播行为提供了搜索链接服务的主张不能成立，本院不予支持。上诉人央视公司认为被上诉人百度公司在其百度网站直接提供了《春晚》网络实时转播的主张成立，本院依法予以支持。
四、涉案《春晚》网络实时转播行为是否构成对上诉人央视公司著作权的侵犯，是否应承担赔偿责任。
本案中，上诉人央视公司虽仅主张被上诉人百度公司的网络实时转播行为构成对《著作权法》第十项第（十七）项兜底权利的侵犯，但本院认为，上诉人的这一表述并不意味着其仅仅认为初始传播采用“有线”方式的网络实时转播行为构成侵权，而放弃对于初始传播采用“无线”方式的《春晚》网络实时转播行为主张权利。原因在于无论在上诉人的起诉状中还是上诉状中，上诉人央视公司所指控的侵权行为均为百度网站中对《春晚》的网络实时转播行为，而并未对该实时转播行为的初始传播方式予以限定，由此可知，上诉人央视公司的真实意思为无论初始传播采用的是“无线”方式或是“有线”方式，其对《春晚》的网络实时转播行为均构成对其著作权的侵犯。其之所以主张其法律依据为《著作权法》第十条第（十七）项，系基于对于法律理解错误导致。考虑到《著作权法》中权利体系的设置较为复杂，对其保护范围的理解容易产生分歧，故在上诉人央视公司存在理解错误的情况下，应以其真实意思表示为准，而不能仅依据《著作权法》第十条第（十七）项进行审理。
鉴于本院已认定上诉人央视公司可以依据《著作权法》第十条第（十一）项有关广播权的规定，以及第（十七）项有关兜底权利的规定分别禁止他人以“无线”方式及“有线”方式实施对《春晚》的网络实时转播行为，故在被上诉人百度公司并未举证证明其已经过上诉人央视公司许可的情况下，其在百度网站上提供的《春晚》在线实时转播行为，如该转播内容的初始传播方式采用的是无线方式，则构成对上诉人央视公司所享有的广播权的侵犯，如其初始传播方式采用的是有线方式，则构成对上诉人央视公司所享有的兜底性权利的侵犯。
本案中，鉴于百度网站“春晚”搜索页面的相关搜索结果中，以及该搜索结果的播放界面中均有搜狐视频的标识，故在无相反证据的情况下，本院合理认定被上诉人百度公司提供网络实时转播的《春晚》数据流来源于搜狐网站，即其截取了搜狐网站的相应数据流并在其服务器上进行转播。鉴于搜狐网站与上诉人央视公司签订的合同中明确约定，搜狐网站中提供的《春晚》来源于央视公司提供的信号源，而电视节目的信号通常采用的是无线方式，故在无相反证据的情况下，本院合理认定搜狐网站实施的《春晚》网络实时转播的“初始传播”为中央电视台的“无线广播”行为。鉴于被上诉人百度公司提供网络实时转播的《春晚》数据流来源于搜狐网站，故其实施的网络实时转播行为的“初始传播”亦为中央电视台的“无线广播”，鉴于对初始传播为“无线广播”的转播行为属于广播权的调整范围，故在被上诉人百度公司无证据证明其已获得著作权人许可的情况下，其实施的上述网络实时转播行为构成对上诉人央视公司广播权的侵犯。
由《著作权法》第四十八条规定可知，未经著作权人许可广播他人作品的，应承担相应民事责任，其中包括赔偿损失的民事责任。本案中，上诉人央视公司为证明其经济损失提交了相关许可协议，鉴于相关许可协议中约定的许可费用并不仅仅针对《春晚》的实时转播行为，亦包括《春晚》的点播行为，以及《元宵晚会》的实时转播及点播行为，故上述协议中的许可费用不能直接作为本案计算赔偿的依据，而仅可做为参考依据。本案中，本院将在结合考虑涉案实时转播行为持续的时间、《春晚》的知名度以及用户的观看习惯等因素的基础上，对赔偿数额予以酌定，对上诉人央视公司提出的赔偿数额不予全额支持。对于上诉人央视公司要求被上诉人百度公司赔偿合理支出的诉讼请求，因其并未提交合理支出的票据，故对于上诉人央视公司的该项诉讼请求本院不予支持。
裁判结果
综上，原审判决认定有误，本院依法予以纠正。上诉人央视公司的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。依据《民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院做出的（２０１２）海民初字第２０５７３号民事判决；
二、被上诉人北京百度网讯科技有限公司赔偿上诉人央视国际网络有限公司经济损失六万元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人央视国际网络有限公司的其他上诉请求。
原审案件受理费一万四千二百五十元，由央视国际网络有限公司承担一万元（已交纳），由北京百度网讯科技有限公司承担四千二百五十元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费一万四千二百五十元，由央视国际网络有限公司承担一万元（已交纳），由北京百度网讯科技有限公司承担四千二百五十元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 芮松艳
代理审判员 殷 悦
代理审判员 袁 伟
二〇一三年五月二日
书 记 员 郭 伟
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