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作 者 | 刘艳锋 北京天驰君泰律师事务所 合伙人 律师
一、引言
随着“互联网+”的兴起，越来越多的传统行业“触网”，互联网企业与传统行业走向融合，随之而来的是“互联网+”领域商标行政授权确权案、商标侵权民事案件频发，如百度外卖商标争议案、万达电商飞凡商标申请驳回案、嘀嘀打车商标侵权案、陌陌商标侵权案等。这些案件被社会各界广泛关注，所涉及的法律问题关系整个“互联网+”经济。妥善解决此类案件关系到维护权利人合法权利，还关系到保护消费者利益和促进创新、公平竞争及市场健康发展。这些案件引起了法律界的多方争论，其中嘀嘀打车商标侵权案尤其具有代表性，争论焦点之一被告北京小桔科技有限公司（以下称小桔公司）“嘀嘀打车”具体是什么商品或服务？与原告注册商标所核定使用的商品或服务是否构成类似？类似商品的判断本不是什么新问题，但争论反映出法律界对“互联网＋”新经济形态的陌生，对这一问题产生了值得我们更多思考的必要性。
二、背景案例信息
2012年6月26日，原告广州市睿驰计算机科技有限公司（下称睿驰公司）分别在第38类和第35类申请注册第11122098号、第11122065号“嘀嘀”文字商标，2013年11月14日两商标被核准注册。第11122098号“嘀嘀”商标核定使用服务为“信息传送、计算机辅助信息和图像传送、电子邮件、电信信息、电子公告牌服务（通讯服务）、提供与全球计算机网络的电讯联接服务、提供全球计算机网络用户接入服务、提供互联网聊天室、提供数据库接入服务、数字文件传送。”等，第11122065号“嘀嘀”商标核定使用服务为“商业管理和组织咨询、组织商业或广告展览、商业信息、民意测验、替他人推销、职业介绍所、商业企业迁移、在计算机档案中进行数据检索（替他人）、审计、寻找赞助。”
2012年7月31日，睿驰公司在第38类申请注册第11282313号“滴滴”文字商标，于2014年2月28日被核准注册，核定使用服务“信息传送、计算机辅助信息和图像传送、电子邮件、电信信息、电子公告牌服务（通讯服务）、提供与全球计算机网络的电讯联接服务、提供互联网聊天室、数字文件传送。”
2012年5月21日，宁波市科技园区妙影电子邮箱公司在第9类注册地9243846号“嘀嘀”文字商标，核定使用商品为“ 计算机程序(可下载软件)、手提电话、信号灯、探测器、电线、电池充电器、电子芯片、传感器、遥控仪器”等。有效期至2022年5月20日。2013年7月13日，该商标转让给杭州妙影微电子有限公司。
被告小桔公司注册成立于2012年6月6日，从事“嘀嘀打车”服务，自2012年开始持续使用“嘀嘀打车及图”商标提供互联网打车服务。2014年5月“嘀嘀打车及图”商标中文字变更为“滴滴打车”。从小桔公司及原告提供的公证书等证据显示小桔公司嘀嘀打车由乘客端及司机端APP、后台运输信息处理中心、车辆运输调度中心”、大量客服人员构成的客服中心、各地线下司机及乘客服务站、交易保障、信用管理中心等构成，其在APP首页、服务站门头、各中心内部装饰上使用了前述商标。根据艾瑞咨询集团出具的《中国手机打车应用市场发展概况》记载，截至到2013年8月，嘀嘀打车占54.7%份额，市场排名第一，月度覆盖人数和月度总使用次数均行业领先，服务全国16%出租车、一线城市司机渗透率超30%，成为乘客和出租车司机首选，市场占有率排名第一。
2014年5月8日，原告一杭州妙影微电子有限公司、原告二宁波市科技园区妙影电子有限公司（以下称：妙影公司），在杭州市中级人民法院起诉小桔公司，诉称小桔公司在软件商品及广告宣传中使用了“嘀嘀打车及图”、“嘀嘀”商标，与其“嘀嘀”注册商标所核定使用的“计算机程序(可下载软件)”商品构成相同和类似商品上的相同近似商标，侵犯了其商标专用权，要求小桔公司停止使用、消除影响、赔偿商标侵权费用八千万。妙影公司起诉时提交的证据显示其将“嘀嘀”商标使用在“汽车导航”等商品上，庭审中妙影公司主张将“嘀嘀”商标使用在了“地图软件”上，被告小桔公司代理律师辩称妙影公司未获得国家许可，没有提供“地图软件”的服务资质，从证据上显示“汽车导航”中的地图软件标注的是“百度”商标，而非“嘀嘀”商标。妙影公司还提交了晚于小桔公司“嘀嘀打车”上市的“嘀嘀”软件公证书，证明其功能基本与小桔公司“嘀嘀打车”一致。小桔公司代理律师辩称该软件晚于“嘀嘀打车”，怀疑系为诉讼而制作，且经过公证证明，其“嘀嘀”软件无法运行。妙影公司主张可以运行，并当庭进行了演示。
2014年6月23日，睿驰公司在北京市海淀区人民法院起诉小桔公司。睿驰公司诉称小桔公司嘀嘀打车与其第11122098号、第11122065号“嘀嘀”文字商标构成相同或类似服务上的近似商标，构成商标侵权，要求停止使用、消除影响。
2015年2月6日，海淀区人民法院经审理认为：
从标识本身看，“滴滴打车”服务使用的图文组合标识将其营业内容“打车”给予明确标注，并配以卡通图标。原告商标文字“滴滴（嘀嘀）”为象声词和常用词，“嘀嘀”形容汽车喇叭的声音，“滴滴”的发音等同于前者，两者在被告服务所属的出租车运营行业作为商标使用的显著性较低，而被告的图文标识因其组合使用具有更高的显著性，与原告的文字商标区别明显。
从服务类别的相似度看， “滴滴打车”的服务对象是乘客和司机，服务内容为借助移动互联网及软件户端，采集乘客的乘车需求和司机可以就近提供服务的相关伯息，通过后台进行处理、选择、调度和对接，使司乘双方可以通过手机中的网络地图确认对方位置，通过手机电话联络，及时完成服务，起到了方便乘客和司机，降低空驶率，提高出租车运菅效率的作用。原被告对上述服务的具体内容并无歧义，但对服务性质所属类别意见不同。第35类商标分类为商业经营、商业管理、办公事务，服务目的在于对商业企业的经营或管理提供帮助，对工商企业的业务活动或商业职能的管理提供帮助。服务对象通常为商业企业，服务内容通常包括商业管理、营销方面的咨询、信息提供等。原告列举被告提供服务过程中的相关商业行为，或为被告针对行业特点采用的经营手段，或为被告对自身经营釆取的正常管理方式，与该类商标针对的由服务企业对商业企业提供经营管理的帮助并非同类。而任何公司进行经营活动，均可能包含“商业性”、“管理性”的行为，以是否具有上述性质确定商标覆盖范围的性质，不符合该类商标分类的本意。
第38类服务类别为电信，主要包括至少能使二人之间通过感觉方式进行通讯的服务，设定范围和内容主要为直接向用户提供与电信相关的技术支持类服务。“滴滴打车”平台需要对信息进行处理后发送给目标人群，并为对接双方提供对方的电话号码便于相互联络。上述行为与该商标类别中所称“电信服务”明显不同。该类别中所称提供电信服务需要建立大量基補设施，并取得行业许可证。在发展迅速的互联网经济下，传统行业开始借助移动互联和通讯工具等开发移动应用程序，在此基础上对传统行业进行整合，发展不同于传统行业的新型产业模式。被告经营的项目即为此类。在这种背景下，划分商品和服务类别，不应仅因其形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序，就机械的将其归为此类服务，应从服务的整体进行综合性判断，不能将网络和通信服务的使用者与提供者混为一谈。“滴滴打车”服务并不直接提供源于电信技术支持类服务，在服务方式、对象和内容上均与原告商标核定使用的项目区别明显，不构成相同或类似服务。原告所称其商标涵盖的电信和商务两类商标特点，均非被告服务的主要特征，而是运行方式以及商业性质的共性。
从两者使用的实际情形来看，亦难以构成混淆。依据我国现行商标法第五十七条第（二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条之规定，判决：驳回睿驰公司的全部诉讼请求。
睿驰公司不服一审判决提起上诉，后撤回上诉，目前一审判决已生效。
杭州中院受理的案件尚在审理中。
三、产业背景分析
（一）“互联网+”是我国经济发展的大趋势
“互联网+”不仅仅是公众所热议的词语，更是国家经济转型升级、企业创新的方向，已经成为中国经济发展的大趋势。2015年3月5日，第十二届全国人大三次会议上，李克强总理在政府工作报告中首次提出“互联网＋”行动计划，推动移动互联网、云计算、大数据、物联网等与现代制造业结合，促进电子商务、工业互联网和互联网金融健康发展，引导互联网企业拓展国际市场。“互联网+”成为一项国家战略得以推进。百度公司CEO李彦宏在百度2015年联盟峰会上提出，要连接各行业，与合作伙伴一起做3600行。李彦宏认为最主流的产业其实不是互联网产业,而是教育、医疗、金融、汽车、房地产等代表经济支柱的主流产业。传统行业拥抱互联网,只有靠行业以自己的特点为主,以经验和积累为基础,加之互联网技术才能向前走一步。互联网行业有技术、有能力,却不知道在传统行业中该解决怎样的问题,这样的困惑只有传统行业才能真正解答。腾讯公司CEO马化腾在给《互联网+：国家战略行动路线图》一书前言中提到“随着移动互联网的兴起，越来越多的实体、个人、设备都连接在了一起，互联网已不再仅仅是虚拟经济，而是主体经济社会不可分割的一部分，每一个经济社会的细胞都需要与互联网相连，互联网与万物共生共存，这成为大趋势。”
（二）“互联网+”的重大意义和特点
“互联网+”具有引发我国互联网行业发展和中国传统经济转型发展的重大意义，其不但涉及传统行业，更关系我国互联网信息产业的进一步发展。需要特别注意的是“互联网+”不再是简单的“加”，如互联网+交通、互联网+餐饮、互联网+房地产、互联网+金融、互联网+医疗、互联网+教育等。互联网通讯技术高度发达、智能手机等移动互联网终端普及、在线支付逐渐成熟、共享经济兴起等要素具备后，我们需要从多行业融合高度深入理解“互联网+”。正是“互联网+” 渗透、改造及融合传统行业的特点，催生出新的业态、新的经济增长点、新的产业。如在交通行业，我国交通运输部早在《公路水路交通运输信息化“十二五”发展规划》中就提出要建立和发展“智慧交通”，但进度缓慢。在移动互联网技术与交通运输这一传统行业进行深度渗透、改造、融合后，我国出现了嘀嘀打车、易到用车、一号专车、云鸟配送等众多“互联网用车”服务平台，同时神州租车及上海出租车公司等传统汽车租赁企业也纷纷与移动互联网融合，一时间我国出现了与移动互联网结合的“顺风车、专车、快车、拼车、代驾、货运配送”等众多移动互联网交通新业态。大量社会资本的投入，更加快了移动互联网交通的发展及业态的创新。
移动互联网交通其本质上解决了空间、时间及人与人之间信息不对称问题，这种创新符合共享经济趋势，盘活大量闲置资源，优化传统城市交通运行环境，形成新供给模式和交易关系，有效解决了城市交通供给不足，提升了市民出行效率和质量，有利的解决了城市拥堵、出行难等难题，有助于“全国智慧交通”的真正形成，产生了巨大的社会、经济效益。企业也通过这种创新业态得到超速发展，其中“滴滴快的”估值超过百亿美元，并不断刷新中国移动互联网领域的融资纪录，在中国同行业占据了较大的市场份额，还走出国门，参与国际竞争，并在与欧美产品竞争中取得领先地位，体现出我国“互联网+”在世界新经济竞争中的重要意义。当前，类似“滴滴快的” 移动互联网交通新业态已经在多个行业形成并逐渐显示出其竞争优势，我国“互联网+”经济正在加速。
（三）“互联网+”新业态中的生产要素
“互联网+”新业态在改造传统行业的同时，往往要融合“互联网通讯”“互联网金融”“LBS基站定位（英文名Location Based Service，简称LBS）”等，“互联网”、“移动应用软件（APP）”等不仅是新业态工具，更成为生产要素，如同传统行业中的“水”和“电”。
现实中，传统行业企业不仅开出互联网电商，更纷纷推出APP，如东方航空公司“东航APP”为客户提供在线查询、订票等服务，链家房地产经纪公司“链家APP”为客户提供在线选房等服务，房地产开发龙头企业万科推出“住这儿”APP为业主提供在线物业等服务，工商银行“工行”APP提供金融等服务，涵盖公众衣食住行等方方面面。APP也成为公众生活所不可或缺的工具，如“嘀嘀打车”、“优步”(Uber)，“百度外卖”、“饿了吗”等已经成为城市出行和订餐最常用APP。
“互联网＋”不仅对国家经济和企业发展有重要意义，对政府职能转变同样具有重要推动作用，基于互联网扁平化、公开性的特点，有助于政府创新服务平台、提高效率、促进社会公平。APP在“互联网＋”时代还成为众多社会职能部门便民的重要工具，早在2012年12月广州市福田公安分局就推出了“福田闪拍110”APP软件，市民利用手机拍摄警情图片或视频,并通过该APP上传至该分局指挥中心后台,为民警提供证据支持。浙江气象台推出“智慧气象”APP，及时为公众提供气象信息，北京、浙江、重庆、湖北、广西等多地法院推出法院APP。
（四）“互联网+”商标案件频发的原因分析
移动互联网时代下企业网址不再成为消费者了解、选择企业及其商品或服务的常用途径，取而代之的是APP 。APP不仅成为企业与消费者的联系纽带，更成为企业提供服务或销售产品的工具，甚至成为服务不可分割的一部分。移动互联网主要终端–智能手机显示屏的局限性，又导致同类APP不可能大量同时存在于一部手机上并被使用，这使 “互联网＋”企业在APP推广上的竞争更为激烈。商业模式的创新、消费习惯的改变等原因，使常用APP也可能被消费者随时更换，导致即便是目前极为成功的“互联网＋”企业也如履薄冰。 APP之争实质就是商标之争，是企业生与死的战争，这比传统行业的传统竞争更为惨烈，如：为了推广APP、拉用户，在线智能交通、订餐、旅游等大量“互联网＋”企业上演数亿、数十亿的补贴大战，导致企业常年亏损，其中在线旅游更是全行业亏损。
互联网基因企业、传统企业对商标分别热衷于在第9类、第38类、第42类等互联网相关类别和传统行业原有类别上布局，进行“互联网＋”，开始向对方原有类别进行布局；“互联网+”融合的特性也导致社会各界纷纷在互联网相关类别和传统行业类别申请注册商标，掀起了“互联网＋”商标申请浪潮。结合汉语常用字词量少、近千万件存量商标、每年以百万件计商标申请量等原因，又导致商标申请及使用冲突的可能性极高。反映到现实中就是大量商标申请因为存在在先相同或近似商标而被驳回，“互联网＋”企业涉嫌侵犯他人在第9类“软件”、第38类“互联网通讯”等商品或服务上的注册商标权，另一方面大量已经注册的商标并不为使用，甚至还沦为侵权索赔工具，导致大量案件出现。
四、“互联网+”环境下强化商标侵权案件中类似商品判断的重要性
《商标法》第五十七条规定“ 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”。
商品是否类似是判定商标侵权与否的要件之一，但在商标侵权纠纷中，无论案件代理律师还是审判法官往往将注意力集中在“商标是否构成相同或近似”要件上， 2014年5月1日施行的修改后《商标法》更将各方的注意力集中到了“混淆可能性”的认定上，各方均不会深究商品的特性及商品之间的区别，更不会详细阐述对商标近似及混淆可能性判定的影响，当事人及代理律师很少提供相应证据，法官也不会将其作为庭审的重点，对于类似商品的重要性似乎在任何时期均不为重视，原因很多，但最重要的恐怕仍然是认识不够。
《商标法》第五十六条规定“ 注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”，该规定清楚的表明了，类似商品直接关系到商标权人享有的商标专有权及禁用权的范围，关系到商标权人的根本权益。类似商品或者服务判定的妥当与否，直接关系到当事人商标专用权的取得与行使，关系到经济交易的安全，以及公平竞争市场经济秩序的维系。此外，“商品类似与否”还关系到商标是否构成近似和混淆可能性的判定。例如手表和汽车，普通手表上显示的商标远小于汽车上的商标，消费者更难于识别；汽车价值远高于普通手表，消费者注意力更高，不容易混淆，就不应当认定构成“商标侵权意义上的近似”及“商标侵权”。如果脱离商品本身，孤立的认定是否构成近似及混淆，就可能得出错误的结论。尤其“互联网+”新业态层出不穷，其对多行业的融合性，导致对其商品或服务的界定产生不确定性，增加了类似商品判定的难度。
因此，“类似商品的判定”无论是在商标授权确权中还是在商标侵权中均具有重要的价值，无论应法律规定，还是个案事实查明、正确判定，“互联网+”商标侵权中都应当加强类似商品判断的地位。
五、商标侵权中类似商品具体判断规则
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。
商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。 ”；第十二条规定“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”
从上述规定可以看出，在类似商品的判断上包括如下规则：第一，坚持“避免混淆”的类似商品判断基本原则；第二，坚持主客观综合判断标准；第三，《类似商品和服务区分表》是类似商品判断的参考。笔者认为，对“互联网+”经济中商标侵权类似商品判断，在遵循前述司法解释规定下，应当特别注意如下几点。
（一）排除《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》的不当影响
《类似商品和服务区分表》（以下称《区分表》）是我国国家工商行政管理总局商标局根据世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类表》（以下称《国际区分表》），根据实践工作经验，进行翻译、调整、修改而成，并会根据《国际分类表》的修订进行调整。《区分表》不可能穷尽所有类似商品和服务项目，也会根据社会发展、经济形态对项目进行增减，对商品或服务的类似分类进行调整，但《区分表》的修订往往滞后于经济发展，不能及时反映新经济形态和市场变化。
尼斯协定第二条第一款规定“在对任何特定的商标提供保护的范围方面，本分类对各国不具有约束力”。我国《区分表》在编者说明中指出，《区分表》中类似商品和服务，是商标主管部门为了商标检索、审查、管理工作的需要，编制而成。《区分表》中的商品分类并不能与商品类似或不类似划等号，如照相机（摄影）与银幕同为第9类0909群组商品，如果按照《区分表商品分类》商品分类，两者应属类似商品，但北京市高级人民法院认定不构成类似。第33类3301群组“白酒”与第32类3201群组“啤酒”，按照商品分类，应属不类似，但法院判定类似。
最高法院司法解释明确了《区分表》是作为类似商品判断的参考而非规范性文件。《区分表》其法律性质应当是，可以作为商标审查人员、商标代理人和商标注册申请人判断类似商品或服务的参考，也可以作为行政机关和司法机关在处理商标案件时判断类似商品或者服务的参考。但现实中，在类似商品判断时却往往会混淆“商品分类”与“商品类似”的关系，事实上将《区分表》作为类似商品判断的唯一依据，以《区分表》分类简单推定商品类似与否。这是犯了“唯《区分表》是从，简单机械判定的错误。如果对“互联网+”新业态坚持前述错误做法，将可能简单的将新业态与第9类“软件”、第35类“商业管理”、第38类“互联网通讯”等多个类别商品或服务判定为类似。
因此，在“互联网+”经济下，尤其应该正确认识《区分表》，杜绝其不当影响。
（二）坚持整体、实质、综合的主客观判断标准
“嘀嘀打车”类“互联网+”新业态，融合了“互联网通讯”、“在线支付金融”、“LBS”、“APP软件”等多行业，导致外界对其物理属性及其与其它商品或服务类似的判断产生争议。笔者认为，应当坚持以商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象，服务的目的、内容、方式、对象，商品与服务在前述多个方面是否存在关联等客观因素为主，辅以主观认识因素从整体、实质上进行综合性判断。具体以“嘀嘀打车”为例。
第一，从整体上认识“互联网+”新业态，不应割裂整体服务或商品，以某一功能或工具孤立的判断。
“嘀嘀打车”整体由“移动互联网运用乘客端、司机端组成的客户端（APP）”、 “人工及服务器形成的后台运输信息处理中心”、“人工和服务器组成的车辆运输调度中心”、“大量客服人员构成的客服中心”、“大量线下司机”、“各地线下司机及乘客服务站”、“交易保障、信用管理中心”等组成。其中乘客、司机APP主要是接受、搜集司机或乘客文字及语音信息，信息不沉淀其上，而是传送到由“人工及服务器形成的后台运输信息处理中心”；“运输信息处理中心”通过大量人工和服务器汇集乘客端、司机端传送回来的信息，再根据不同需求分门别类的整理；“车辆运输调度中心”根据运输信息处理中心整理的“需求”匹配最合适的“司机”，并发送“需求信息”，针对雨雪天、位置偏远等难以打车的情况，通过人工修改调度中心的“打车策略”，如增加车费、给予奖励，使司机积极响应，与乘客达成交易；“交易保障、信用管理中心”主要负责通过第三方支付平台代收打车费、向司机发放打车费，保障乘客与司机之间的交易安全，更方便了乘客与司机之间交付，双方不需要再付现金、找零等，缩短了交易时间；“客服中心”和“各地线下服务站”主要通过人力负责进行“司机招募”、“司机审核”“司机管理培训”“解决乘客与司机纠纷”等。“嘀嘀打车” 创新性的将“传统出租车交通运输”与“移动互联网”相结合，通过互联网搜集、匹配运输信息，将出租车司机和乘客联系起来，进行信息撮合，高效且方便的使“乘客”和“司机”达成交易。其整体能够得以运行需要建立在“发达的互联网通讯”、“地图软件”、“在线支付”等基础设施及服务上。从整体上我们可以看出“嘀嘀打车”应当系“运输、运输信息”行业，具体属于“通过手机应用软件提供运输信息、通过手机应用软件提供运输预定服务、通过互联网提供运输信息、通过互联网提供运输预定服务”等。
“嘀嘀打车”融合的“互联网通讯”“地图软件”“在线支付”，企业要想从事这些服务均需要获得国家相应许可，其中“互联网通讯”服务更需要投入大量资金建立基站等，小桔公司没有从事前述服务的资质和能力，其通过与第三方签订服务协议，获得相应服务。即：小桔公司系“互联网通讯”、“地图软件”、“在线支付”服务的使用者，而不是服务的提供者。如果割裂“嘀嘀打车”整体，无视新业态的前述特点，将会错误的认为小桔公司提供了前述服务，并在前述服务上使用了“嘀嘀打车”商标。在海淀案中原告广州睿驰公司正是坚持了上述错误理由，被海淀法院判决驳回其诉讼请求。
嘀嘀打车APP内容极其简单不能单独运行，不作为商品售卖，从整体过程看，其与小桔公司“人工及服务器形成的后台运输信息处理中心”、“人工和服务器组成的车辆运输调度中心”、“大量客服人员构成的客服中心”、“交易保障、信用管理中心”等是“一个不可分割整体”，如果脱离了其它服务部分对于消费者不具有任何使用价值。嘀嘀打车APP实质上仅仅是内在使用和存在的一部分，与传统意义上能够能够单独运行发挥功能、并可以售卖的“计算机程序（可下载软件）”商品有着本质区别，无论“嘀嘀打车”乘客端、司机端被呼叫为“软件”或“APP”，都不能改变其前述属性。消费者对嘀嘀打车APP的下载只是运输信息服务整个过程的前端环节，是“嘀嘀打车”服务团队、乘客与司机沟通交流的工具，而不是独立的商品交换情形。在杭州中院案中，原告妙影公司无视“嘀嘀打车APP”前述属性及“嘀嘀打车”整体上作为“移动互联网运输”服务的物理属性，将“嘀嘀打车APP”与“嘀嘀打车”整体服务人为割裂，简单认为小桔公司行为就是“计算机软件（可下载）”商品生产、研发、销售 ，显然是错误的。
由上，整体判断有利于我们正确认识“嘀嘀打车”类“互联网+”新业态的物理属性，避免出现方向性的错误；有利于对类似商品的正确判断。
第二，从商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象，服务的目的、内容、方式、对象等客观方面实质的、综合性的判断。
嘀嘀打车的目的是借助手机电话及移动互联网调度车辆，让乘客更容易打到车、司机更容易获得乘客打车信息，降低了空驶率、提高运营效率；消费者实际需要的和得到的也是该服务，而非软件商品或软件下载服务；其服务对象就是“运输行业的服务对象”—司机和乘客；其服务方式就是信息撮合，核心主要包括信息采集、需求处理机制、车辆调度派单机制和需求对接机制，其收益也主要是对乘客所支付车费的分成，其结果充分发挥了移动电话、移动互联网信息化优势，转变了“交通运输发展方式、提升了交通运输管理能力和服务水平”，提高了我国交通运输智能化、现代化水平，有效缓解了都市交通拥堵，方便了乘客，具有重大社会价值。针对同类服务，我国交通运输部相继出台了《公路水路交通运输信息化“十二五”发展规划》、《交通运输部关于规范发展出租汽车电招服务的通知》，北京市交通委员会运输管理局出台了《北京市出租汽车电召服务管理试行办法》等予以规范及鼓励支持，也说明此类服务归口单位为“交通运输部门”。
由上，从客观方面实质的、综合性的判断“嘀嘀打车”实际属于“活劳动形式”的“交通运输服务”，虽然其在完成服务中借助了“移动互联网”等基础工具，但这也正是“互联网+”新业态的普遍形式及创新点。
六、结语
“互联网+”新业态的确给 “商品或服务”的划分、相同或类似的判断带来了一些难题，应当在坚持已有类似商品判断规则的基础上做更谨慎的判断，不应仅因为新业态形式上使用了“移动应用程序”、“互联网通讯”，就片面机械的将其归为“第九类计算机程序”商品、“第三十八类互联网通讯”服务；应当从政策和司法导向层面，给予新业态更加宽松的法律环境，促进“互联网+”创新发展。