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近年来，随着移动互联网的飞速增长和智能手机的普及，越来越多的移动端网站和APP应用正在迅速掘起，彻底改变了信息内容的传播方式。据相关统计，移动搜索的用户渗透率已经接近80%，在用户使用移动搜索信息分类统计中，小说的占比最高，而由此引发的小说移动搜索著作权侵权问题目前呈现高发趋势。
日前，北京市东城区人民法院就一起因小说聚合搜索APP引发的著作权侵权纠纷案作出一审判决，判令被告深圳市宜搜科技发展有限公司赔偿原告中文在线数字出版集团股份有限公司经济损失25万元及合理支出2500元。
据介绍，2011年8月27日，中文在线经香港武侠作家温瑞安授权，取得了“四大名捕系列”作品的信息网络传播权专有使用权。2015年3月，中文在线在“苹果应用商店”（AppStore）下载“宜搜小说”软件，并将其安装到移动设备中，发现该软件项下有“精选”、“排行”、“分类”“专题”等设置，点击“专题”项下的“四大名捕：魔幻武侠”可以直接下载、阅读涉案作品。另外，涉案作品被下载次数高达102万次，涉嫌侵权字数总计5143千字。中文在线认为，被告通过设置专题推荐、内容简介的形式，对涉案作品进行编辑、整理，用户无需页面跳转即可在“宜搜小说”软件直接下载涉案作品。被告宜搜公司的前述行为，客观上达到了信息网络传播的实质效果，严重侵犯了原告的信息网络传播权。请求法院判令宜搜公司停止侵犯著作权的行为，赔偿经济损失及合理开支103万余元。
被告宜搜公司答辩称，由被告开发的“宜搜小说”软件本身并不提供任何文学作品的直接下载，而是在联网后根据用户表现出的阅读喜好或根据用户积累的阅读习惯而由后台软件程序自动生成不同的分类或专题等栏目内容，这一功能涉及巨大工作量是通过人工编排无法完成的。被告仅通过涉案软件向用户提供搜索指令来运行完成，无法对搜索链接结果是否存在侵权进行预先判断或筛选，对侵权内容不具有预见性和控制性，故被告不存在明知或应知的过错，本案依法应适用“避风港原则”，被告不应承担侵权责任。
东城法院经审理后，最终认定被告宜搜公司通过“宜搜小说”提供涉案作品的在线阅读和下载，实施了对涉案作品的信息网络传播行为，侵害了中文在线对涉案作品享有的信息网络传播权。据此，作出了前述判决结果。
“专题”是否通过人工设置的方式实现？
庭审中，被告宜搜公司提交了公证书，试图证明“宜搜小说”软件中的专题内容是不同用户整理提供的书单，不可能通过人工编辑整理完成。为说明“宜搜小说”软件工作原理，被告申请专家辅助人出庭作证。专家辅助人表示，“宜搜小说”软件中小说和专题成千上万数量庞大，无法通过人工设置的方式实现。
原告当庭反驳，整个“宜搜小说”软件项下的专题一共仅100多个，被告完全有能力自行编排、设置相关专题。原告中文在线的诉讼代理人、资深知识产权律师徐耀明向本刊记者进一步解释称，我国立法设立“避风港原则”是因为传统的人工审查方式难以审核互联网海量的信息，如果相关信息并未达到海量，就不具备适用“避风港原则”的基础。就本案而言，是否海量作为认定专题是否为人工预设的一个参考标准，更重要的是没有证据显示专题是由用户整理上传。
经法庭调查发现，涉案的“宜搜小说”软件中专题数量为200余个，远非海量；且原告进行证据保全公证过程显示“宜搜小说”软件中专题栏目各个专题项下并未注明网友用户名及上传时间，与被告公证书所显示的内容。据此，东城法院认定原告进行证据保全公证时“宜搜小说”软件中“专题”栏目各个专题为被告自行设置。
“缓存”还是复制？
此后，法庭组织原被告双方对证据进行勘验。勘验过程中发现，在“宜搜小说”软件阅读部分作品内容时，虽显示内容源来自第三方网站，但选择查看原网页时，原网页已经删除或者不存在，被告称其将原网页的文字内容进行了缓存。
中文在线并不认同“缓存”的说法，徐耀明表示，这事实上说明“宜搜小说”软件在对第三方的网页实施转码后，将转码后的网页内容永久性的存放在其后台服务器中，不再是简单的临时存储，已经构成著作权法意义的复制。当用户点击阅读后首先读取的是其后台存储的数据，而并非链接到第三方网页的实时数据，故而出现了点击查看原网页时显示为已删除或不存在。
对此，东城法院在判决中也就缓存和复制问题进行了论述。该院认为，所谓“缓存”是指数据交换的缓冲区，其目的系加快数据读取速度，一旦关闭计算机电源或计算机开始运行新的指令，存储在“缓存”部分的数据就将消失或者被覆盖，其有别于能够使作品稳定地、长久地固定在物质载体上的著作权法意义上的复制，属于一种客观技术现象，因此不构成侵权。但本案中，被告的涉案行为系抓取并保存原网页中的数据，当原网页已删除或无法打开时，通过之前抓取并保存的数据代替原网页向网络用户提供作品，该行为与前述“缓存”有本质的不同，已超越了单纯的链接行为，属于对作品信息网络传播权的侵犯。
“链接不替代原则”
如果更进一步讲，假设被告没有抓取保存原网页的数据，仅设置了链接，被告的行为依然存在侵犯著作权的极大风险。徐耀明认为，最高院的司法解释明确规定，网络服务提供者对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。正如我在庭审中所称，被告通过设置专题推荐、内容简介的形式，对涉案作品进行编辑、整理，并以深度链接的形式提供涉案作品内容，使用户无需访问第三方网站即可完整阅读并下载涉案作品，且该下载功能直接提取了第三方网站的小说内容，经抓取、编辑、整合处理，形成了一份完整的新文件，这种形式替代了第三方网站，也同样构成侵权。
另据本刊记者了解，深圳市福田区人民法院于2011年5月曾就宜搜WAP搜索案件作出判决，即悬疑小说作家蔡骏诉宜搜公司侵犯著作权纠纷一案。该判决通过对“WAP搜索”的一般技术特征的系统分析，最终确认“在被告搜索网页上，通过在搜索框中输入关键字的方式对涉案小说进行搜索、阅读，是通过客户端链接到第三方网站上实现的，即提供小说阅读内容的是第三方网站，而非被告网站”，判决宜搜公司不构成侵权。据业内人士介绍，该案曾引起学界广泛关注，还入选了深圳市2011年十大知识产权案件，或许得益于该案的胜诉，此后几年宜搜公司未曾遭遇败诉。
专家点评
上海大学知识产权学院副院长袁真富博士认为，本案关键在于被告是否对侵权作品有注意义务。通常，如果提供搜索服务的服务商，对于侵权作品进行了人工编辑、推荐等干预或介入，则一般不再处于技术中立地位，须对其传播的作品负有审核是否有合法来源及是否侵权作品的注意义务。本案中，被告通过设置专题推荐、内容简介的形式，对涉案作品进行了编辑、整理，显然偏离了技术中立原则，其对作品的传播应当具有较高的注意义务。如果被告的服务器进一步存储了来自第三方的作品，并径行替代第三方网站向用户提供作品内容，并非仅仅是作品链接，那么，此时，可能直接构成侵犯信息网络传播权，不再是所谓的帮助侵权或间接侵权。
中国政法大学知识产权法研究中心特约研究员李俊慧表示，信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。而对信息网络传播权构成侵权的关键就在于他人未经许可授权，而对涉案作品在信息网络实施了传播。根据《信息网络传播权保护条例》的规定，是否构成“传播”行为，核心在于是否可以公众通过有线或无线的方式获得相应作品。事实上，涉案作品存储谁的服务器上就决定了相关公众通过有线或无线方式获得该作品的源头所在。在本案中，被告宜搜在自己的服务器上存储了特定作品，使得相关公众可以通过无线或有线的方式获得相应作品，其在涉案作品的传播中，已经从“链接转向”角色变更为“侵权源头”，因此，其理应承担侵权责任。虽然，被告宜搜以“缓存”予以辩称，但是，在源头链接予以删除后，其“缓存”内容未予以同步删除，本身已经突破了“缓存”的服务边界，更重要的是，在源头页面予以删除之后，其基于商业考虑，继续基于“缓存”提供相应的涉案作品的在线阅读等信息网络传播服务，本身已经从“搜索链接”服务角色变更为“内容”提供服务。
作者：李雪