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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：袁 博
近期，大热网络小说《匆匆那年》的原作者九夜茴发表长微博，再次声明搜狐视频出品的《匆匆那年》网剧续集并未获得她的授权，属侵权之作。九夜茴强调，“在这个IP大热的时代，只有原创者受到保护，大家才能看到越来越多的好故事”。原来，九夜茴所说的“侵权之作”，是指去年12月上线的网剧《匆匆那年：好久不见》。该剧沿用了《匆匆那年》原小说的设定，讲述三位主角方茴、陈寻、乔燃多年之后重逢、再续前缘。
显然，这一事件再次将一个问题抛向了公众视野：借用原作角色姓名和身份、关系设定的“续写”作品，是否涉嫌侵犯原作的著作权？
所谓续写作品，是指对现有作品在时间上和空间上进行延伸和拓展，借用现有作品的主要角色及情节线索等进行延伸和拓展而成的与原作品一脉相承的新作品。①“续写”是文学创作中常见的一种形式，古已有之，例如《红楼梦》后40回就是高鹗对曹雪芹前80回的续写。但是，我国著作权法对“续写作品”并未作出明确规定，国外司法实践中对其法律属性也存在诸多分歧。笔者认为，针对“续写”行为，必须具体案件具体分析，并不宜将所有续写行为都作为侵权处理。以下分析仅为抽象讨论和商榷，并不具体针对《匆匆那年》事件。
有些续写作品不一定侵犯原作作者“保护作品完整权”
根据我国著作权法，所谓保护作品完整权，是指保护作品不受歪曲、篡改的权力。一般认为,保护作品完整权关涉到两个方面的内容,其一是作品本身遭受了改动,其二是作品本身未被改动,但别人对作品进行了其他利用,从而损害了作者的精神利益。关于保护作品完整权，《伯尔尼公约》第6条第2项规定,不依赖于作者的精神权利,乃至在经济权利转让之后,作者均有权声称自己系作品的原作者,并有权反对任何有损作者声誉的歪曲、篡改或者其他改动或者贬抑其作品的行为。可以看出，从法条字面理解，“歪曲、篡改”针对的是作品本身，而“其他改动或者贬抑”针对的是作品本身未加改动的情形，②这说明，我国的著作权法中的保护作品完整权，对于没有改动作品本身的行为，并未予以明确，而续写行为是对作品的进一步延伸而非如改编一样对其本身内容的改动，因此并不侵害保护作品完整权。当然，质量低劣的续写作品可能会因为联想而降低原作作者的声誉或者影响原作的市场号召力，但这属于一般人格权和反不正当竞争法的范畴。
根据“三步检验法”，续写他人作品有些情况可以构成“合理使用”
我国已经加入《伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协议》和《世界知识产权组织版权条约》，负有将相关国际协议中相关的“三步检验法”落实于本国的国际义务。所谓“三步检验法”，是指只能在特殊情况下作出、与作品的正常利用不相冲突，以及没有无理损害权利人合法权益情况下，可以对著作权进行例外的限制。③其构成要件体现于我国现行《著作权法实施条例》第21条中，即“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。
按照“三步检验法”的标准，一般意义上的“续写作品”（不包括假冒原作作者署名等不正竞争行为）并不会“影响该作品的正常使用”或者“不合理地损害著作权人的合法利益”。这是因为：
第一，“续写作品”的确会对他人造成损害，但这种“损害”不是“不合理”的。事实上，“合理使用”制度的出发点，就是为了公共利益而限缩著作权人的利益，而对权利的限缩本身就是一种损害，因此“合理使用”的各种法定行为多多少少都会对著作权人造成不利损害，因此立法者根据损害的程度划定了范围，将一些典型的可以容忍的行为纳入豁免范围，而将法定行为模式之外的行为才定为侵权。因此，不构成“合理使用”的行为，不但要对他人造成损害，而且这种损害必须是“不合理”的。从长期来看,续写作品在不同程度会对原作的潜在市场构成分流，会对原作作者声誉产生消极影响，会扭曲部分读者对原作的理解，即使如此，这种结果也是原作作者必须容忍的范围，因为续写本质上属于对原作的一种解构和对原作人物性格的重新解读，属于一种特殊的评论形式，而正当的对文艺作品的批评，属于公民的最为重要的宪法权利。
第二，判断“影响该作品的正常使用”或者“不合理地损害著作权人的合法利益”最重要的依据就是在于是否产生了商业竞争意义上的“替代作用”。换言之，如果引用他人作品的结果是替代了原作品而不是创造了新作品或新产品，就不是合理使用。④所谓“替代作用”是指因为续写他人作品，导致对他人作品形成市场竞争，最终导致他人作品的市场销售量下降和利润减少。那么，“续写作品”会和原作本身形成竞争关系吗？答案是否定的。显然，遵循一般的认知规律，人们在阅读《水浒后传》前，往往会先阅读《水浒传》，否者会造成对情节延续上的阅读困难，同时，对作品续作的阅读，也难以取代对原作的欣赏体验。此外，根据美国法上的“转换性使用”理论，“续写作品”所产生的作品虽然使用了原作的某些元素，但却在表达形式、意义或传达的信息等方面进行了重新编排和剪辑，因此与原作相比具有了实质性的新颖性，具备了独立构成新作品的基础。因此，对很多情形而言，“续写”虽未规定在立法中，却属于“合理使用”的一种。
（本文仅代表作者个人观点）
注 释：
① 孙国瑞：《续写作品及有关问题研究》，载《科技与法律》1994年第3期。
② 日本学者加户守行观点。参见严正：《论续写作品对原作品完整权的影响》，载《河南图书馆学刊》2005年第2期。
王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2009年版，第225-226页。
④ 邓社民：《数字环境下著作权合理使用与侵权的法律边界——由<一个馒头引发的血案>引起的思考》，载《法学论坛》2006年第6期。