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作者：祝建军 深圳大学法学院副院长、深圳中院知识产权庭副庭长
案号：(2012)深福法知民初字第652号 （2013）深中法知民终字第738号
[裁判要旨]
判定商标侵权的混淆标准通常有两种，包括来源混淆（直接混淆）和关联关系混淆（间接混淆）。构成关联关系混淆侵犯商标权的条件为：商标权人的注册商标在先；行为人在后未经商标权人许可，在相同或类似的商品或服务上，使用与在先注册商标相同或相近似的商标标识；行为人的行为导致消费者对商标权人与行为人之间的经营关系产生混淆，比如，误认为二者之间存在联营、赞助或许可等关系。满足这三项条件的行为，可以认定构成关联关系混淆侵权。
[案情]
原告李明。
被告李少芳。
2007年3月7日，原告李明获得第4294908号”
“注册商标专用权，核定使用的商品类别为第30类茶、茶饮料、茶叶代用品等，有效期自2007年3月7日至2017年3月6日。
2010年11月，云南省工商行政管理局认定李明使用在第30类茶、茶叶代用品商品上的”李记谷庄”商标为”云南省著名商标”，有效期为2010年11月至2015年11月。
原告李明授权”普洱景谷李记谷庄茶业有限公司”在其生产的茶叶商品上使用” “商标。
2011年1月21日，被告李少芳在深圳市福田区投资开办”德芳茶庄”（个体工商户），为消费者提供茶叶销售服务。原告指控被告侵犯了其” “注册商标专用权，为证明该事实，其公证取证的过程如下：2012年4月1日，原告的委托代理人来到深圳”德芳茶庄”店铺，购买了十盒普洱茶并取得八个环保手提袋，”德芳茶庄”开出的”收款收据”显示：货物名称”李记茶”，数量”10″，单价”130″， 收款收据上盖有”德芳茶庄”印章。经勘验，”德芳茶庄”销售的上述十盒普洱茶叶之包裹茶饼的包装纸上及茶饼外包装盒上均印有” 
“、” “标识，并印有”侯爵号饼”、”百年老字号 云南省著名商标”及原料、地址、电话0879-5381888、厂名”普洱景谷李记谷庄茶业有限公司”等字样。上述八个环保手提袋的一面印有”德芳茶庄”字样，另一面印有””、” “标识及”云南.思茅景谷李记谷庄茶业有限公司”、”厂址：云南省思茅市景谷县景谷乡新街”、”电话：0879－5381888 0755－83593209″字样。(具体见下图)原告确认上述十盒”李记谷庄”普洱茶是其授权的”普洱景谷李记谷庄茶业有限公司”生产。被告确认上述八个环保手提袋是其委托他人制作，并称制作目的是为了销售”李记谷庄”茶叶使用，因为茶叶生产者一般不向茶叶销售商提供环保手提袋，但为顾客携带方便，茶叶销售商会自行委托他人生产部分环保手提袋。上述环保手提袋上的0755－83593209为”德芳茶庄”的电话号码。
根据上述事实，原告认为，我国《商标法》第52条第3项规定，”伪造、擅自制造他人注册商标标识的，属于侵犯注册商标专用权的行为”，根据该条规定，被告未经许可擅自将原告” “商标印制在用于包装其所售茶叶的环保手提袋上，该行为侵犯了原告的注册商标专用权。被告从事茶叶零售，除销售” “品牌的茶叶外，还销售其他品牌甚至是没有品牌的茶叶，被告使用印有” “、” “商标标识的环保手提袋，会使消费者误认相关茶叶也是由原告或其授权的生产厂家生产。原告斥巨资使” “牌茶叶在业内具有较高知名度，全国各大城市均有代理商，” “茶叶深受消费者好评，已被认定为云南省著名商标。被告利用原告注册商标的知名度谋取非法利益，侵犯了原告的” “注册商标专用权，请求人民法院判令被告立即停止商标侵权行为，即立即停止使用印有” “” “商标的包装袋，并赔偿原告经济损失人民币20万元。
[裁判]
广东省深圳市福田区人民法院一审认为，本案争议焦点在于：李少芳在环保手提袋上使用” “、” “标识是否侵犯了李明” “注册商标专用权。李明涉案” “商标依法注册，其合法权益受法律保护。李少芳系深圳市福田区德芳茶庄的经营者，主要从事包括” “品牌在内的茶叶的销售经营，李少芳虽自行委托他人制作了环保手提袋，在环保手提袋上使用了” “、” “标识，该” “标识与李明的” “注册商标标识相同，” “标识与李明的” “注册商标标识相似，但李少芳在使用” “、” “标识时，同时在该标识下方注明了生产者及联系电话，指明了”李记谷庄”品牌茶叶的生产者，在环保手提袋的另一方印制了字号”德芳茶庄”，表明了李少芳系”李记谷庄”茶叶的销售者，且李少芳销售的涉案”李记谷庄”普洱茶系李明授权的合法厂家生产，客观上该产品本身不会导致消费者混淆和误认。综上，李少芳在环保手提袋上使用” “及” ” 时，主观上不存在恶意，客观上不会造成消费者的混淆和误认，属合理使用的目的，故不构成商标侵权。李明要求李少芳停止侵权及赔偿损失的诉讼请求无事实及法律依据，依法不予支持。判决驳回李明的诉讼请求。
一审宣判后，李明不服，向广东省深圳市中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。
广东省深圳市中级人民法院二审认为，李明涉案” “商标被评为”云南省著名商标”，这意味着” “注册商标具有一定的市场知名度，已形成良好商誉，为相关公众所知悉。
李少芳未经李明许可，擅自委托他人制作了印有” “、” “商标标识的环保手提袋，本案没证据证明李少芳将该环保手提袋用于与” “牌茶叶无关的其他茶叶商品上。尽管李少芳声称其委托他人制作该环保手提袋的目的是为方便顾客携带所购买茶叶，但该环保手提袋，一面印有李明的涉案注册商标、”普洱景谷李记谷庄茶业有限公司”企业名称、厂址、电话等信息；另一面却印有李少芳”德芳茶庄”字号，李少芳的该行为将导致相关公众对”德芳茶庄”与李明及”普洱景谷李记谷庄茶业有限公司”之间的经营关系发生误认，即误认为他们之间存在许可使用或关联企业等特定关系，该行为在一定程度上不恰当利用李明” “注册商标的良好声誉，产生间接混淆的后果，故李少芳的行为构成对李明” “注册商标专用权的侵犯，李少芳应立即停止使用印有” “、” “商标的包装袋；并酌情判定李少芳赔偿李明包括维权费用在内的经济损失人民币7000元。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，二审予以纠正。上诉人李明的上诉主张成立，法院予以采信。判决：撤销深圳市福田区人民法院(2012)深福法知民初字第652号民事判决；改判李少芳立即停止侵犯李明” “注册商标专用权，即停止使用印有” “商标的包装袋；李少芳赔偿李明包括维权费用在内的经济损失人民币7000元。
[评析]
本案属于典型的关联关系混淆侵犯商标权案件。在商标法实践中，来源混淆侵犯商标权案件比较常见，而关联关系混淆侵犯商标权案件比较少见，因此在处理关联关系混淆侵犯商标权案件时，很容易因思维定式而从来源混淆的角度思考问题，从而有可能导致错误的分析论证结果。故分析研究关联关系混淆侵犯商标权案件，不仅可以丰富商标法理论，而且还可以不断积累处理该类案件的司法实践经验。
一、关联关系混淆侵权的内涵
传统商标法理论认为，商标是指能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开的标记或标记的组合。由于商标真实地指示了商品或服务的来源，代表了一定商品或服务的质量水平和经营者的商誉，因而对消费者具有吸引力，此即意味着商标最初始的功能是标示商品或服务的来源，即识别（区分）的功能。基于维护商标识别（区分）功能的需要，传统商标侵权理论是以制止商标混淆理论为基础来构建的，即保护商品或服务提供者凝聚在商标中的商誉免受不公平利用的损害，以及保护消费者不受误导。而最初的商标混淆是指直接混淆（商品来源混淆），即由于在后商标的存在，具有一般谨慎程度的相关公众，极有可能误认为其所附着的商品或服务来源于在先商标权人。商标法禁止直接混淆侵权行为，旨在防止侵权者通过使用他人的商标而将自己的商品伪装成他人的商品，欺骗消费者从而侵占商标权人的商誉。1
后来的商标法又发展出了关联关系混淆制度，即消费者不会对在后商标与在先商标所标识的商品或服务之来源产生混淆，但可能误认为在后商标与在先商标的经营者之间存在某种经营上的联系，比如存在联营、赞助或许可等关系。从比较法的视野看，美国《反不正当竞争法重述（第三次）》第20节将导致消费者误认为被告的企业与商标权人的企业之间有任何联系，或被告的商品或服务是由商标权人赞助、检验或许可的行为界定为商标侵权行为。1 美国《兰哈姆法》最初将混淆的对象限定为商品或服务的”来源或出处”，1962年修正案将”来源或出处”删除。在美国法院看来，国会作上述修订的意图就在于禁止可能导致任何类型之混淆的商标侵权行为。这样，混淆的类型就扩大到联营、赞助或关联关系混淆，一般统称为”赞助混淆”。2
与美国法相仿，德国《商标法》中有直接混淆和间接混淆的概念，大致对应于美国法中的来源混淆与赞助混淆。其中，直接混淆也被称为狭义混淆，是指由于在后的商标侵权行为，导致相关公众对商标权人提供的商品（或服务）与侵权人提供的商品（或服务）在来源上产生混淆。间接混淆，又被称为广义混淆，是指虽然在后的商标侵权行为不会导致相关公众对商品来源产生混淆，但却可能对商标权人与侵权人之间的经营关系产生混淆，比如，误以为二者之间存在联营、赞助或许可等关系。3与我国近邻的日本，其最高法院在夏奈尔小酒吧侵犯商标权一案中，亦认定该案被告构成关联关系混淆侵权。4
从以上分析可见，判定商标侵权的混淆标准通常有两种，包括来源混淆（直接混淆）和赞助混淆（间接混淆）。我国商标法理论界和实务界通常将赞助混淆（间接混淆）称为关联关系混淆。
二、本案符合关联关系混淆侵权的成立条件
构成关联关系混淆侵犯商标权的条件有三个：1、商标权人的注册商标在先（通常该商标经过使用获得了一定知名度）；2、行为人在后未经商标权人许可，在相同或类似的商品或服务上，使用与在先注册商标相同或相近似的商标标识；3、行为人的行为导致消费者对商标权人与行为人之间的经营关系产生混淆，比如，误认为二者之间存在联营、赞助或许可等关系。只有满足这三项条件，才有可能构成关联关系混淆侵权，缺一不可。
从本案来看，原告李明于2007年3月在茶叶等类别的商品上，在先注册了” “商标，该商标经过使用获得了一定的市场知名度，已形成良好商誉，为相关公众所知悉。2010年11月，云南省工商行政管理局认定李明使用在茶类商品上的”李记谷庄”商标为”云南省著名商标”。该事实表明，本案满足上述关联关系混淆侵权的第1项条件。
2011年1月，被告李少芳在深圳开办”德芳茶庄”店铺，为消费者提供包括” “牌茶叶在内的茶叶销售服务。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2002】32号）第11条第3款规定，”商品与服务类似，是指商品或服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆”，根据该条司法解释的规定，原告李明为茶叶类商品的生产销售商，其从事交易行为指向的对象为茶叶商品；而被告李少芳开办的”德芳茶庄”为消费者提供茶叶销售服务，其从事交易行为指向的对象为茶叶销售服务，显然，这二者从事交易行为指向的对象容易引起相关公众混淆误认，故应认定原告提供的商品与被告提供的服务二者之间构成类似商品与服务关系。本案中，被告李少芳开办的”德芳茶庄”在从事茶叶销售服务时，未经许可，为消费者提供印有与原告注册商标相同、相近似的” “、” “标识于环保手提袋上。从该事实来看，本案符合上述关联关系混淆侵权的第2项条件。
本案被告李少芳声称，其制作环保手提袋的目的是为了销售”李记谷庄”茶叶使用，因为茶叶生产者一般不向茶叶销售商提供环保手提袋，但为顾客携带方便，茶叶销售商一般会自行委托他人生产部分环保手提袋，因此，其行为没有侵犯原告的涉案商标权。但被告李少芳的该主张是不成立的，理由是，其印制的环保手提袋上，一面印有被告”德芳茶庄”字样，另一面印有与原告注册商标相同、相近似的” “、” “标识；值得注意的一个细节是，被告在印有” “、” “标识的环保手提袋一面，同时印上原告方0879－5381888联系电话和被告0755－83593209联系电话。由于被告李少芳销售的茶叶之包装纸、包装盒上，通常均会标上该茶叶生产厂家的商标、地址、联系电话等信息，因此，消费者在购买被告销售的茶叶商品时，会根据茶叶商品上标注的商品来源信息来识别购物，此时，消费者不大可能对茶叶商品之来源产生误认，因此，导致商标直接混淆的后果不会发生，这也就是说，被告没有以直接混淆的方式侵害原告的涉案注册商标专用权。但被告的上述行为，却可能会使消费者认为被告与原告之间存在某种经营上的联系，比如，误以为二者之间存在联营、赞助或许可等关系，商标间接混淆的后果发生。如此一来，本案符合上述关联关系混淆侵权的第3项条件。
综上，本案可以认定，被告以关联关系混淆的方式侵犯了原告的涉案注册商标专用权。一审判决认为被告的行为构成对原告注册商标的合理使用，该定性是错误的；二审法院认定被告的行为构成关联关系混淆侵权，并据此判决被告承担相应的法律责任，是妥当的。
三、本案被告的行为不构成伪造、擅自制造他人注册商标标识之侵权行为
本案原告李明指控被告李少芳侵犯其商标权，其提出本案诉讼请求的其中一个理由是，被告李少芳未经许可，擅自委托他人制作了印有” “、” “商标标识的环保手提袋，该行为属于我国《商标法》第五十二条第（三）项规定的，”未经许可伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为”，因此，被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权。该观点是不正确的。理由如下：
虽然我国民事立法一直未确立立法理由书制度，导致该法条的立法本意尚存在争议，但上述法条的含义有三种大家正在商讨的观点。第一种观点是，我国《商标法》第五十二条第（三）项规定的是商标间接侵权行为，即印刷商或产品的外包装商等专业服务提供者，明知或应知委托人没有获得商标权人的合法授权，仍然接受委托而制作、印刷商标标识，或销售伪造、擅自制造的注册商标标识，属于间接侵犯注册商标专用权（帮助侵权）的行为。5 第二种观点是，我国《商标法》第五十二条第（三）项的规定，主要是想制止侵犯商标权的预备行为，即商标侵权人为了实施假冒商标权人注册商标专用权的行为，而预先实施伪造、擅自制造他人注册商标标识的准备行为，该准备行为正在实施时被商标权人发现，导致其将要完成的商标侵权行为被制止，该行为是一种独立的直接侵权行为。第三种观点认为，我国《商标法》第五十二条第（三）项规制了非法制造注册商标标识的行为，所谓伪造是指未经许可而按照商标权人的商标标识样式进行制造的行为；所谓擅自制造是指商标印制单位擅自超出商标印制合同规定数额印制商标标识的行为。6
从本案来看，被告李少芳实施的行为，构成关联关系混淆之商标直接侵权，并不属于上述间接侵犯商标权的情形，亦不属于侵犯商标权的预备行为，也不属于未经许可按照商标权人的商标标识样式进行制造的行为，因此，处理本案纠纷不应适用我国《商标法》第五十二条第（三）项之规定。
综上，本案的终审判决结论是妥当的。
[1]王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2007年第1版，第506-507页。
[2]文学著：《商标使用与商标保护研究》，法律出版社2008年第1版，第58页。
[3]彭学龙著：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年第1版，第208-210页。
[4]黄晖著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年第1版，第86页。
[5]王迁、王凌红著：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年第1版，第119—120页。
[6]全国人大法工委经济法室编写组：《中华人民共和国商标法解读》，中国法制出版社2013年第1版，第114-115页。