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职务发明成果的权利归属和利益分配制度，直接影响发明人及其所在单位进行科技创新和转化运用的积极性，《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）及《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称《专利法实施细则》）都对此进行了较为详细的规定，《职务发明条例草案（征求意见稿）》亦于2012年向社会公开征求意见。但上述规定总体上重实体规范，缺乏对实现职务发明报酬的程序保障，特别是在举证责任分配方面没有充分考虑发明人与所在单位在地位上的不平等性，致使在发生纠纷时，发明人往往面临举证难的困境。为最大限度地确保有关职务发明报酬的实体规范能够真正落到实处，笔者重点从程序保障的角度对职务发明报酬的实现困境进行分析，并提出相应的对策建议，以期对相关纠纷的审理和立法完善有所裨益。
一、职务发明报酬实现的基本条件
根据《专利法》第十六条及《专利法实施细则》第七十八条的相关规定，发明创造专利实施后，被授予专利权的单位应当根据专利推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人给予合理的报酬。被授予专利权的单位可以与发明人约定或者在其依法制定的规章制度中规定职务发明报酬的方式和数额；没有约定，也未在规章制度中规定的，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提出不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人，或者参照上述比例，给予发明人一次性报酬。从上述规定可以看出，我国确立的职务发明报酬制度是“约定优先，法定为辅”，单位与发明人有约定的，从约定，否则按照法律规定。其中，无论是单位与发明人的约定，还是按照法律规定，发明人获得职务发明报酬一般都应当满足两个方面的基本条件。
首先，职务发明已经被实施。职务发明报酬不同于职务发明奖励，二者的区别在于给付的前提和条件。“目前比较一致的观点是：只要发明人完成了一项职务发明，单位就应该给予发明人一定的奖励；而职务发明报酬，则是有赖于职务发明成果的实施和利用。”[1]职务发明专利的实施具体包括单位将专利使用于自身生产的产品，许可他人使用职务发明专利，将职务发明有偿转让给他人等。
其次，单位在实施职务发明过程中获得经济效益。职务发明专利被实施后，单位必须从实施专利中实际获得经济利益，才应向发明人支付报酬。否则，单位也没有义务向发明人支付。《职务发明条例草案》第十九条即规定：“单位转让、许可他人实施或自行实施获得知识产权的职务发明的，应当根据该发明取得的经济效益、发明人的贡献程度等及时给予发明人合理的报酬。”
二、职务发明报酬实现的程序困境
在发明人职务发明报酬纠纷中，按照“谁主张，谁举证”的基本原则，发明人若要主张被授予专利权的单位应当向其支付职务发明报酬，首先应当对上述两个条件进行举证。具体而言，证明单位已经实施了职务发明专利的证据主要有：单位或被许可人生产的产品落入了专利的保护范围、专利许可使用合同、专利转让合同等；证明单位获得经济效益的证据主要是单位的财务账册、销售发票等。发明人可以自行获得上述证据，也可以通过诉前或诉中财产保全的方式获得。然而，由于诸多事实和法律上的障碍，发明人往往在举证方面陷入困境。
首先，发明人相对于单位所处的弱势地位决定了其很难直接获得相关的证据。在职务发明报酬纠纷中，发明人实质上仍系处于劳动关系中相对弱势的劳动者，职务发明专利是否已经用于产品生产、许可他人实施或者转让等信息，往往涉及企业重大经营事项，即使是在职期间，发明人也很难有所知悉，更无法直接获得专利许可使用合同或转让合同的文本。单位往往也不会主动告知发明人。何况出于劳动关系的考虑，很多发明人都是离职以后才通过诉讼等方式主张职务发明报酬，对于职务发明专利是否已经实施的信息更加难以获得或知晓。
其次，高昂的维权费用为发明人获取相关证据设置了事实障碍。在职务发明专利用于产品生产的情况下，发明人要顺利实现职务发明报酬，发明人一般要购买到相关产品以进行产品和专利权利要求的比对。如果相关产品的价格高昂，动辄几十万，甚至上百万，作为普通技术工作者的发明人根本无力负担。而没有产品实物，根本无法证明相关产品是否使用了发明人主张的职务发明专利。其次，如果技术比较复杂，还有可能会进行司法鉴定，这也需要负有举证责任的发明人预先垫付相关的鉴定费用，在当前的情况下，鉴定费用也会对发明人造成一定的负担。此外，如果发明人申请对产品或财务账册进行证据保全，还要提供保全金额30%的担保金。如果再考虑发明人聘请律师的费用，发明人为诉讼支出的维权费用无疑是高昂的，会对发明人造成沉重的负担。而即使发明人胜诉，相关法律规定并没有规定单位应当赔偿发明人相关的维权费用。
再次，证据保全相对较高的门槛为发明人获取相关证据设置了法律障碍。有人也许会提出，发明人虽然无法直接获得相关证据，但可以通过《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）规定的诉前财产保全或诉中财产保全的方式对相关产品和财务账册进行保全。但为了防止错误保全的发生，实践中对申请证据保全往往设置了较高的门槛，发明人除了要提供相应的担保，一般还要提供初步的证据证明相关产品可能使用了发明人主张的职务发明专利。由于是否使用了专利往往需要进行复杂的技术比对，发明人很难提供初步的证据予以证明。而对于财务账册的保全，涉及职务发明报酬的数额计算，前提应为相关产品已经使用了职务发明报酬，在该前提无法满足的情况下，法院一般也很难准许发明人的保全申请。
三、职务发明报酬制度设计的应然理念
职务发明创造是指发明人为执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。因此，职务发明报酬制度中的发明人和单位之间一般都存在劳动关系，相对于被授予专利权的单位而言，发明人不仅是职务发明创造的完成者，还是单位的劳动者。发明人身份的双重性决定了在职务发明报酬纠纷中当事人主体地位的特殊性，既具有发明人与专利权人间的平等性，又具有劳动者和用人单位间的不平等性。一方面，劳动力资源相对过剩以及劳动力市场供大于求的客观事实，决定了作为劳动者的发明人缺乏与单位之间进行平等对话的资本；另一方面，无论是经济实力，还是对信息、社会资源的掌握，发明人都缺乏与单位在诉讼中进行平等对抗的实力。因此，作为劳动者的发明人，在争取职务发明报酬的过程中，总体上处于弱势地位。
然而，我国现有的职务发明报酬制度以《专利法》及《专利法实施细则》为中心进行设计，而《专利法》及《专利法实施细则》的规定总体上仍属于私法范畴，基本以调整平等主体间法律关系的任意性规范为主要调整手段。这虽然充分尊重了发明人与单位之间的意思自治和平等协商，但却并未考虑发明人与单位之间在地位上的不平等性，导致制度设计蕴含的平等、自由、公平等理念无法真正得到落实。作为私法范畴的知识产权法，其制度设计的逻辑前提是当事人之间的地位平等。而职务发明报酬制度的特殊性恰恰在于其虽然规定于专利法之中，但是其产生的基础却是劳动关系。“在职务发明产生的基础，即劳动关系的背景中，职务发明人并非一般的民事主体，而是应有法律给予特殊保护的民事主体——劳动者。”[2]仅仅用平等主体间任意性规范来调整本不平等的发明人与单位之间的报酬支付关系，具有先天上的不足。正如有学者指出“欲完全以私法自治规范职务发明权益事宜，恐对受雇人不利。”
为此，职务发明报酬制度设计应当充分注意到职务发明报酬纠纷的特殊性，既要体现发明人与专利权人间的平等民事关系，又要正视劳动者和用人单位间的不平等劳动关系。在制度设计的理念上，虽然应当以知识产权法等私法的基本理念为基础，但也应当考虑发明人在职务发明报酬纠纷中的弱势地位，借鉴劳动法“倾斜保护”[4]的价值理念对发明人在制度设计上给予倾斜性保护，从而实现知识产权法调整手段和劳动法调整手段的合理配置。“现代民法兼顾弱势意义上平等的理念，为发明人与单位之间知识财富公平与合理的分配，奠定了实质意义上自由与平等协商的基础。劳动法于劳动者‘倾斜性保护’的基本原则，则为发明人与单位之间知识财富公平与合理的分配，提供了全面而有力的保障。”[5]
四、职务发明报酬实现的对策建议
职务发明报酬制度价值的真正实现，从当前司法审判实践看，需要按照上文提出的理念对相关制度进行微调；从今后的立法完善看，则需要在程序上进行特殊的规定。
（一）当前司法实践的合理应对
从当前司法实践看，笔者认为可以围绕降低证据保全门槛和适时适用举证妨碍规则两个方面进行规则设计，最大限度地减少发明人实现职务发明报酬的障碍。
1、降低证据保全的门槛。考虑到发明人在经济实力、证据获取能力等方面存在的不足，司法实践应尽量降低发明人通过证据保全的方式获取证据的门槛。一方面，降低申请证据保全应当提交初步证据的要求。在很多情况下，即使最初步的证据，发明人很有可能也无法搜集到。笔者认为，如果发明人能够证明其是相关职务发明专利的发明人，而单位亦在正常的进行生产经营，即使发明人无法提供特定产品确实可能使用了该专利的证据，人民法院也可以准许发明人针对产品或单位财务账册提出的证据保全申请。另一方面，降低担保金的数额。按照《民事诉讼法》的相关规定，当事人申请证据保全的，人民法院可以要求其提供相应的担保。因此，考虑到发明人的实际情况，人民法院可以酌情减低担保的数额，或者采用灵活的担保方式。对于经济上确有困难，而现有证据表明单位确应向发明人支付职务发明报酬的，可以不要求发明人提供担保。
2、适时适用举证妨碍规则。举证妨碍是指不负有证明责任的一方当事人通过作为或者不作为阻碍负有证明责任的一方当事人对其事实主张的证明。[6]根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，举证妨碍行为的实施者应当承担相应的不利后果。在职务发明报酬纠纷中，对于人民法院基于发明人的申请进行的证据保全，或者依据职权，要求被授予专利权的单位提供相关产品、财务账册等证据以供事实查明，相关单位能够提供而拒不提供，甚至转移、毁灭证据的，人民法院可以结合发明人诉讼主张的合理性，推定发明人的相关诉讼请求成立，无需再次对该事实进行举证。
（二）今后立法规定的完善建议
司法实践中的上述应对仅仅是出于审理职务发明报酬纠纷的实际需要，若要从制度上真正扫除实现职务发明报酬的障碍，还需要相关法律的修改完善。
1、在职务发明报酬纠纷中实行举证责任倒置。综合考虑发明人与单位在地位上的不平等性以及双方获取证据的难易性、便捷性，相关法律可以规定在职务发明报酬纠纷中实行举证责任倒置。即由单位对于没有使用发明人所主张的专利承担举证责任。当然，这并不是免除发明人在职务发明报酬纠纷中的举证责任。发明人应当首先证明发明人实际生产了与专利相关的产品；之后，则由单位证明该产品并没有使用发明人的专利。将是否使用专利的举证责任赋予单位并不会增加单位的举证负担，因为产品、产品使用的技术实际都是由单位掌握，单位可以很容易的进行举证。需要注意的是，维护发明人合法权益的同时，要注重对发明人技术信息等商业秘密的保护，不能让发明人借主张职务发明报酬之名行窃取单位技术秘密之实。对此，司法实践中应当要求发明人签订保密承诺书，在举证质证、庭审过程中采取合理的保密措施。
2、规定酌情确定职务发明报酬数额制度。有些情况下，即使用人单位提供了完整的财务账册，但由于这些财务账册并没有体现相关专利产品的具体销售情况，单位基于这些专利产品获得的利润仍然无法计算。在职务发明报酬穷尽各种手段仍然无法准确查明的情况下，可以借鉴知识产权侵权纠纷中法定赔偿制度，规定在职务发明报酬纠纷中，发明人可以选择申请由法院根据发明专利的情况、单位的经营规模、专利在产品中的贡献、产品的价格等因素酌情确定职务发明报酬数额的制度。日本《专利法》即规定：“报酬约定被认为不合理时，应考虑使用者等基于该项发明所获得的利益、使用者等对该项发明所付出的负担及所作出的贡献、从业者等的待遇及其他情况来确定具体数额。[7]
3、规定发明人支出的合理费用由败诉的单位承担。鉴于职务发明报酬纠纷并不比知识产权侵权纠纷简单，同样需要证明相关产品是否落入了专利的保护范围，发明人往往需要聘请专业的律师代为诉讼；而职务发明报酬的能否实现将直接影响发明人进行发明创造的积极性，为了最大限度的维护发明人的合法权益，在发明人胜诉的情况下，可以借鉴《著作权法》等知识产权法的已有规定，判令单位赔偿发明人为维权所支付的合理费用，包括但不限于聘请律师的费用、公证费、差旅费等。
结 语
当前，关于职务发明报酬制度，我们已经初步形成了由《专利法》、《专利法实施细则》以及正在征求意见的《职务发明条例草案》为核心的相对完善的实体规范，但确保职务发明报酬真正落到实处、符合职务发明制度特点的程序保障还很欠缺。这也是为什么职务发明报酬落实不到位的重要原因。而理论及司法实践中对职务发明报酬实现的程序保障也少有探讨，本文仅仅是基于案件审理中发现的一些问题提出了初步的完善建议，希望能够抛砖引玉，引起社会各界对该问题的重视，共同推动职务发明报酬制度不断走向完善。
注释
[1] 周路、肖冰：《职务发明奖酬制度的立法完善——以地方性专利法规为研究对象》，载《北京理工大学学报（社会科学版）》，2013年第2期，第117页。
[2] 肖冰：《职务发明奖酬制度公平的价值取向及立法完善》，载《湖南工业大学学报（社会科学版）》，2012年第3期，第54页。
[3] 李素华：《雇佣关系下发明权益之研究》，载《台大法律论丛》，2010年第3期，第16页。
[4] 关于劳动法或劳动合同法的立法宗旨，参见董保华：《论劳动合同法的立法宗旨》，载《现代法学》，2007年第6期，第69-75页。
[5]肖冰：《职务发明奖酬制度公平的价值取向及立法完善》，载《湖南工业大学学报（社会科学版）》，2012年第3期，第53页。
[6] 张卫平：《证明妨碍及对策探讨》，载何家弘主编：《证据法学论坛（第7卷）》，中国检察出版社2004年版，第157页。
[7] 张玲：《日本专利法的历史考察及制度分析》，人民出版社2010年版，第148页。
来源：上海知识产权法院
作者：凌宗亮
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