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我们为什么要做商标？这里面有多少风险？作者通过以下一些案例跟大家分享一下。
先讲第一个，这个案子是广州的，原告是一家广州公司。欧莱雅推出了一款兰蔻蜜妍滋养精华素，兰蔻大家都知道，我想当时欧莱雅的法务说这个商标可能有风险，你不要用，但是老板说没事，你用吧，兰蔻蜜妍肯定没问题的。结果广州公司采取法律手段，向工商投诉，向广州中级人民法院索赔５００万。欧莱雅的法务比较专业，首先他们在媒体上做了宣传，同时他们采取了法律行动，这个法律行动在专业上是这样体现的，因为它涉及到工商投资，所以欧莱雅通过省局向国家局做了个请示，要求认定兰蔻蜜姸精华乳使用蜜妍不构成商标侵权，商标局也批复了，商标局认为兰蔻产品名称的使用没有侵犯注册商标。这个事情说明一个问题，作为一个新产品，我们要衡量法律风险，作为市场部门，他们可能更多地考虑是这个名字有作用，但最终公司还是决定下架，这也说明公司的决策没有充分考虑到商标的风险，为什么呢？第一，如果这个事情持续发酵下去，会让人误认为这个品牌是侵权的。第二，这个品牌做得越好，间接帮了广州公司的忙，兰蔻蜜妍做得好，客户会觉得那个蜜妍也不错，所以欧莱雅断然决定下架，说明商标的风险在产品新上市的时候需要防范。这是第一个案例。
第二个案例，陌陌大家都知道是一款移动软件，在２０１４年它在纳斯达克ＩＰＯ的时候就被杭州公司诉讼，理由是侵权，索赔一千万。杭州公司声称自己在交友服务上拥有这个商标，是不是呢？确实有，他们在第４５类有交友服务，它自己的介绍是通过陌陌您可以认识身边的人，这其实就是交友，陌陌主要的功能最早的时候也是交友，北京陌陌说它的商标也注册了，第９类的软件，第３８类的信息传送，第４２类的网站，好像这些商标也能扣题，因为陌陌是一个软件，但陌陌这个软件的功能是什么呢？是交友，这个时候就有问题。其实我也想问问在座各位，假如你是北京陌陌的法务，你会认为使用陌陌是不是侵犯了杭州公司交友服务的商标权呢？这是一个值得探讨的问题，但作为老板来说可能不想说这个问题，因为你在ＩＰＯ上市的时候，如果你不能尽快解决涉及到专利商标这些诉讼，你的ＩＰＯ就进展不下去，这里面有一个反面例子，福建乔丹ＩＰＯ就是因为乔丹诉福建乔丹，导致它的ＩＰＯ一直通不过。从案件本身来说我跟大家分享一点，这个商标是在２０１２年８月份申请的，在２０１３年通过初审公告，它是２０１４年上市的，时间很快，也就是说你作为一个ＩＰＯ的上市团队，你应该对你上市前的商标风险做一个全面的评估，如果它在２０１３年１０月６日初审公告的时候提出异议，按照商标法的规定没有发注册证，这个事情如果监控到，就不会发生商标侵权诉讼，也不会让公司平白无故损失了一千万，即使这个诉讼解决不了，但这个诉讼不会影响ＩＰＯ，因为它没有侵犯商标权。
第三个案例，是企业合资经营的案子，这个案子当年的轰动性非常强，我简单说一下，达能这个公司很厉害，这个公司经常通过所谓合资经营的方式吞并中国的品牌，最有名的是把广东的乐百氏完全给干掉了，在我印象中，我喝的第一瓶纯净水就是乐百氏的，估计各位现在喝不到了。乐百氏也有酸奶，当时市场占有率是非常高的，但现在乐百氏没有了，因为它和达能合资经营，达能把乐百氏藏起来了。娃哈哈当时跟达能合并了，为什么要合并？宗庆后很聪明，因为达能有它的渠道、生产线、管理、资金，如果娃哈哈当时没有跟达能合作，娃哈哈今天能不能实现目前市场占有率或者宗庆后能不能成为首富，都是一个疑问号，但有了达能，娃哈哈迅速发展。为什么呢？先讲一个题外话，宗庆后在合资公司之外成立了一系列非合资公司，在大量的生产娃哈哈系列产品，利用合资公司这个平台对外销售，市场份额越来越大，这是宗庆后的做法。法律问题是，当时约定娃哈哈商标作价２个亿，１亿现金给宗庆后，１个亿作为出资额，前提是要把商标给合资公司，在这个法律概念下，如果以商标作为出资额，商标按照程序是需要走过户程序的，当时确实交了，但不知道为什么转让没有核准，现在也不知道为什么。我刚才说了宗庆后利用一些其他公司，这些公司达能是不知道的，结果达能发现这些公司市场非常厉害，达能说不行，说宗庆后你要把东西给我，宗庆后说我凭什么给你，达能说我们讲法律，法律中有一条当时说了不能许可合资公司之外的生产，说你这个是违法的，必须要把这些东西全部要给我，我可以给你钱，大家都知道作为公司来说你说给钱，能给多少钱呢，公司之所以厉害，是因为它是一个盈利的主体，只有持续的经营才能产生更大的利益，如果你直接收购一个公司，它的价值是有限的，如果公司持续运营，它的价值是无限的，就像批派一样。
表面看这下宗庆后很难办，表面上合同对宗庆后是不利的，法国人发了很多诉讼，有针对公司的，有针对宗庆后本人的，有国外的，有国内的，最后搞来搞去有三个核心问题，也就是这个公司最核心的是这些问题，这些问题就解决了。
第一是合资企业与娃哈哈集团签订的商标转让协议，但没有通过国家商标局的核准转让，合资公司是否还享有商标专用权？
第二，双方签订的商标许可协议，许可合同双方都已接受，但未办理许可备案，许可协议成立？第三，娃哈哈集团未经允许授权非合资公司进行娃哈哈商标的使用，是否构成违约？
这里面要普及一下：第一，商标许可协议按照《商标法》的规定，是要求办理商标备案的，商标转让按照商标法的规定也说的很清楚，必须要商标局办理转让手续，当时办了，但没核准。达能说这个没核准不是我的原因，所以我现在要求这个商标还是给我，即使这上面的名字还是写着娃哈哈集团，但商标要用我的。第二，按照合约，只有我这个合资公司来用，其他人不能用，你用就是违约的，第一所有权名义上是自己的，但实际上不是。协议规定，其他人是不能用的，如果说当时打官司，真的按达能这种做法，宗庆后既没有所有权，也没有使用权，你想想看娃哈哈到今天能做这么大吗？娃哈哈品牌不像加多宝，加多宝可以用品牌转化的方式迅速把凉茶变成加多宝，但娃哈哈很不一样，我的分析是这样的，可以跟教授探讨一下，假如娃哈哈也存在商标权被剥夺了，它能不能像现在这么好呢？我认为不能，因为娃哈哈大量的产品是在我国三线以下的城市，甚至是广大的农村市场，我们一个合伙人回老家，他有一次喝可乐，怎么农村的可乐这么便宜，一大瓶才２块钱，觉得还不错，他妈说是吧，你看我们农村也有便宜的东西吧？他第二次喝的时候才发现是非常可乐，不是可口可乐，也就是在整个农村你要去买饮料是没得选的，几乎是娃哈哈的，不是营养快线就是非常可乐，也就是他的受众是农村，这些农村接受品牌的转化力是很弱的，它靠的是牌子，它认这个牌子如果牌子一改，销售力度是很惨的，强大的加多宝当年很多人跟他说一旦王老吉没有了，加多宝就完蛋了，但加多宝的受众主要是城市的人多一些，所以它的品牌转化可能性要强一些。这是题外话。
我刚才讲的第三个案例，第一是转让没有核准，达能能不能要求娃哈哈集团继续履行这个合同呢？仲裁院是没有支持的，仲裁院认为当年娃哈哈履行了转让义务，既然没有转让成功，这个合同不再执行，因为合同不再执行，商标所有权继续归娃哈哈集团。第二是许可协议虽然没办备案，但最高法院有一个规定，没有办法许可备案的合同效力还是存在的。所以娃哈哈未经许可是违约，但只需要承担违约的责任，违约的责任成本是很低的。最后达能因为不能把娃哈哈商标拿下，所以达能最后跟宗庆后妥协了，达能只拿了几十亿的钱离开了，从此分家了。这个案子之所以宗庆后能赢，就是因为当年的商标转让没有核准，各位如果去买商标或者跟别人谈商标出资建公司，一定要请商标局办理商标转让手续，如果当年办成功了那就没有宗庆后的事了。其实办转让很简单，办许可备案更简单。
第四个例子，是企业并购的商标风险案例。三联商社是一家上市公司，它后来被三联集团重组了，它变成了山东知名的连锁卖场，三联在当年商务部旗下是排名全国前５０强的连锁商场，在当时重组并购的时候签了一份协议，三联集团是三联商社的大股东，它把商标许可三联商社用，国美电器之所以那么壮大，除了它自身原因之外，和操盘手王光裕有关系，王光裕非常喜欢并购同行，并购同行有两个好处，第一是消费竞争对手。第二是扩大你的销售额，增强你的话语权，你在跟厂商的谈判过程中，就不一样了，可能厂商给别人的折扣只有８％，可能给王光裕是６甚至５，他先后收购了黑天鹅、北方电器、金太阳、东泽、永乐、大重、易好家电器。２００８年国美电器通过并购方式来清除山东区域竞争对手，正好三联商社股权发生问题了，王光裕趁机以别人的名义迅速以重金获得了三联商社的实际控股权，我印象中他只比三联集团多１％，因为他占了１０％，三联集团是９％，但是他是大股东，三联集团丧失控股以后，国美就认为，这下我行了，我继续使用，并且开新店，三联集团说对不起，上市公司可以给你，但是商标是我的，所以我开不了三联商社，重新在你旁边开三联商店，也就是出现了两家三联，这是什么概念呢？相当于你去国美，你会发现国美电器旁边开了一家国美商社，卖的东西是一样的，这下三联商社不乐意了，其实也是国美不乐意，他就起诉，你们先把商标给我，同时你不能用，三联商社说我之所以给你，当时是因为合同上写了一个东西，我是所有股东中的大股东，因为我是大股东，所以我现在不给你。这个案子打了很久的官司，结果是三联集团赢了，法院认为既然当时签的授权协议前提是授权许可，必须要三联集团是三联商社的控股，这个股东条件丧失，三联集团确实可以不授权，既然它不授权，三联商社就没办法了，三联集团也就可以开三联家电了，这个案子是黄光欲收购这么多同行里面唯一一个算是失败的案子，因为其他收购都成功了，是因为商标都解决了，没有出现问题，这个商标出现了问题。
第五个例子，资产竞拍的商标风险案例。奥妮洗发水在香港是有一定知名度的，请了周润发做广告，叫百年润发，这是一家国有企业，后来破产了，在法院拍卖，立白当时问了这有没有问题，法院说没问题，干净得很得，可以拍卖，立白以３１００万元买了。卖了之后两个月，香港奥妮说对不起，我在２００４就获得了２０年的独占使用权，其他人再用是侵权的，这就相当于你花３１００万买了一个豪宅，里面住了一家人，那家人不出来，那家人说除非我死了，你再过来。大家说立白有没有问题呢？表面上是没问题的，为什么？是法院拍卖的，他们问了法院，说这个问题有没有问题，法院说没问题，你给钱，我就给你了，结果冒出这样一个事情，这个事情变得麻烦了。什么叫独占使用权？我解释一下，独占使用权的概念是商标所有人都不能使用，许可有三种，第一种是普通的，所有人可以用，你也可以用，第一个人也可以用，我可以给Ａ用，也可以给Ｂ用，也可以给Ｃ用，也就是在江西可以找一个代理商，在北京、广州都可以找一个，这叫普通许可。第二是排除许可，只有商标所有人和被许可人两个人可以使用，不能有第三家。第三是独占，所有人都不能用，只有许可人可以用，这个案子立白吃了大亏，他没办法，只好去法院提出诉讼，对方不仅发出声明，而且在广东找了好几家授权商一起来生产销售，也就是市场上有两个奥妮洗发水，这种情况下进行诉讼，诉讼的时候遇到一个问题，到底独占使用权是否存在？它能不能阻止立白第三人来使用？我们就回到一个简单的问题，《商标法》说了一条商标使用许可协议必须要去办备案，法院有司法解释，没有备案的合同也是有效的，这个奥妮的合同是没有备案的，但法院还有一条解释，没有备案的许可协议不能对抗善意第三人，什么叫做不能对抗善意第三人，这怎么理解呢？法院没有说，这里面就有一个问题，香港奥妮这个协议确实没有办许可备案，立白可以称之为善意第三人，为什么？因为它通过法院购买，以一种公开的方式，这个拍卖当时起价是２６４万，经过激烈的竞争，由２６４万拍到３１００万，所以立白绝对是一个善意的第三方，善意是什么意思呢？支付了合理的对价，并且不知情，才能称之为善意，假如你没有支付合理对价，就不可能称之为善意。
这个时候，到底未经许可备案的合同不能对抗善意第三人，这是什么概念呢？这个案子法院发挥了能动性，法院最终认为既然你这个许可协议没有办理备案，既然立白是个善意第三人，他就要维护他的权益，法院最终认为只有立白才可以用，奥妮没有权利使用，奥妮有问题的话，去找奥妮，你们俩协商一下合同纠纷问题，至少法院说现在只有立白可以用，所以给大家普及一个小小的知识，如果当时重庆奥妮确实向商标局办了许可备案，可能立白就很痛苦了。它就真的是买了３１００万买了一个无法使用的空壳商标。
第六个例子，是产品海外上市的商标风险案例，这个例子当年闹得沸沸扬扬。海信做得不错，９９年他们认定为中国驰名商标的时候，６天后，博西在德国申请注册同样的商标，２月２５日获得注册，博西在德国获得ＨｉＳｅｎｓｅ注册后，又于当年申请了马德里国际商标注册和欧共体商标注册，并且要求了优先权。经常有美国人说你们中国人不诚信，第一山寨，第二抢注商标，可是实际上抢注商标这种行为，就算西门子这种出身名门的公司也干过，所以干坏事不要说中国人的问题，只能说是某人干了坏事，不要扩大化，这点我很反感美国人的，你只能说有些人做了坏事，但不能说中国人做了坏事，中国人太多了。海信当时就想上去，但去不了，怎么办？当时通过各种各样的手段，通过商务部等等其他，最终这个事情解决了，博西把这个把商标还给了海信，但据说花了很大的代价，双方签了保密协议，不公开，事后有人采访海信，你们都做得那么好了，怎么不申请商标注册呢？人家实话实说，我们也没有想到自己发展得那么好，企业发展得太快了，商标跟不上，谁想到自己９９年发展得那么好，就被人抢注了。这是要相当谨慎的，国外的竞争对手除了会利用反倾销、技术壁垒等等，商标抢注也是阻止你进入市场的一个手段，海信至少延迟进入了欧洲。第二，花了一笔冤枉钱，据江湖传言花了３００万欧元，３００万欧元是一个不少的数字，问题是注册一个欧共体商标要多少钱？不到一万块钱，也就是说一万块钱不花，要掏三千万，还经历了多少坎坷，求了多少人，这个案子如果没有商务部的强力介入，没有商标局的帮忙，没有那么快解决。
第七个例子，是产品商标注册风险案例，这是一个具体实操问题。蒙娜丽莎听起来像是一个洋品牌，它是佛山做瓷砖的，做得不错，结果工商局发通知有一个蒙娜丽莎的卫浴出现问题，产品有问题，大家都以为坐便器卫浴是佛山蒙娜丽莎陶瓷的，结果一查发现，原来佛山公司是卖陶瓷的，瓷砖在商品分类表里面是１９类，坐便器属于１１类，佛山这家公司被广州蒙娜丽莎建材公司注册了，接下来来个人开始互掐，打了很久，据说结果赢了，但这种赢也是惨赢，到现在为止，它的坐便器还是没有要回来，这里面就是说商标注册是一个失败的案子。作为一个陶瓷行业，坐便器就是马桶，是陶瓷，浴缸也是陶瓷的，实际上这不是一伙的，当时商标注册的时候，它应该在品牌有知名度的时候应该尽快延伸到这些领域，是一种防御性注册。
另一个案例是泰国红牛的广东红牛，广东注册的是３０类非医用营养液，非医用营养液是一些药厂会生产一些小瓶装的，比如哈药六厂的蓝瓶，喝了以后带有一些功能。从中国的角度来讲饮料没有功能，只有一个作用就是解渴，其他都没有，号称功能性的饮料都是不对的，为什么呢？如果你真要有功能要去拿另外一个准字号，它要有生产批文，生产水不需要有批文。泰国红牛在３２类注册了，这个时候有两款红牛，一个号称是维生素功能饮料，一个是称之为自己是非医用营养液，大家觉得它是小瓶装，比如超市里面的力宝健，一小瓶的，开车的时候喝一口，可是也没有谁规定非医用营养液一定不能用易拉罐包装，结果人家做了一样的，红牛就投诉，泰国红牛说你是功能性饮料，如果是真正的功能性饮料，就应该是非医用营养液，你要是饮料，那就是饮料，我做的才是真正功能性的饮料，泰国人为此苦了多少年，找了各地工商总局，当然总是还是在我们总局工商部门主持正义下，终于把假红牛清理出中国市场，要不然大家在超市里面买到两款红牛，一定要认准泰国红牛才是真正的红牛，这也是一个商标注册失败的例子。当时泰国人应该在３２类、３０类多注册一个，第５类还有一个医用营养液，其实也要注册，因为分类表是按照它的逻辑来的，不是按照产品的逻辑来的，所以导致有些产品会出现在不同的类别他们是有关联的，但是在法律层面上，不认为饮料和非医用营养液是属于类似产品，这点要补充一下，假如是类似产品，作为商标，即使没有注册到，我们也是可以保护的，因为《商标法》规定相同或者近似的商标是有权利禁止其他人在相同类似的产品上使用的，保护的范围是很宽泛的，但因为商标局认为饮料和非医用营养液是不类似的，从《商标法》的角度就很难保护，你只有先去注册。
最后我简单讲一下商标的特性，这需要跟大家普及一下，商标有四个特性：
第一是无形性，损坏商标不是把商标标识给砸了，是模仿，未经许可使用，这很重要。
第二是专有性，车可以买一模一样的，衣服也可以买一模一样的，但商标不行，我有了，你就不能有，相同的不行，近似的也不行，所以那种阿迪达斯和阿迪王这种情况是不应该出现的，如果出现了作为一个权利人及时对商标的这些事情进行监控，早点发现，早点解决，代价是非常低的。
第三是地域性，这是最重要的一个问题，没有所谓的国际商标，商标只有中国商标、美国商标、欧共体商标、英国商标、德国商标。什么意思呢？如果一个商标只在美国注册了，没有在中国注册，又被你给注册了，你是有权利使用的。如果一个专利只在美国申请，没有在中国申请，你是可以使用的，这就是知识产权的特点。当然只限于专利商标，它是有地域性的，跟国家主权有关，所以中国有特殊的地方，港澳台需要单独注册商标，中国虽然号称它们是我们固有的领导，但因为特殊，所以香港需要单独注册，澳门需要单独注册，台湾需要单独注册，这是地域性。
第四是时间性，商标一般来说是十年，但是它可以申请续展，专利权因为是科技一般来说只给２０年或者１０年时间，理由是因为科技如果像商标一样这样无限延展会阻碍这个行业的科技发展，所以我们给科技２０年保护就够了。版权就不一样，它虽然很长，但它有期限，因为它也跟创意有关。商标不一样，因为它要经过使用，它有生命，所以法律允许你无限延长，所以一定要做好商标延续工作，十年有效。
来源：中华商标杂志
作者：黎叶 律师