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【判决要点】
委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。本案中，阿木林公司本应有权在约定的范围内使用涉案剧本，现因双方没有约定使用范围，故阿木林公司可以在委托创作的特定目的范围内免费使用剧本。但在使用著作权人的作品时，如果没有向著作权人支付报酬，包括没有足额支付报酬，亦构成著作权侵权。
上诉人（原审原告）：许如忠
上诉人（原审被告）：上海阿木林滑稽剧团有限公司
原审第三人：上海长宁区天山社区文化活动中心
来源：上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民五（知）终字第9号民事判决书
【案情简介】
经审理查明：2013年4月3日，长宁区委宣传部、长宁区文化局、长宁区文联发布了《“身边的感动”-2013年度长宁区“树好人、学好人、做好人”文艺原创活动项目招标方案（草）》。招标创作的目的是通过多样的文化艺术表现形式，将长宁区先进典型人物的事迹搬上舞台，宣传弘扬先进，引领风尚、教育人民。该方案载明投标作品表演形式分为戏剧类、曲艺类、其他类等三类；作品经评选可获得启动资金及奖金。
该招标方案公布前，上海阿木林滑稽剧团有限公司（简称阿木林公司）找到许如忠，将相关事宜告知后者，约后者创作剧本。许如忠在了解该招标方案及相关素材后，选定了创作人物原型，创作了沪剧剧本《酱菜妈妈》。
2013年6月3日，第三人、阿木林公司（甲方）与长宁区文联（乙方）签订《委托创作合同书》，载明甲方授权乙方演出、宣传沪剧小戏《酱菜妈妈》。合同另就节目的用途、版费结算等事宜进行了约定。为参加“身边的感动”活动，阿木林公司组织其人员对沪剧小戏《酱菜妈妈》进行了排演，并于2013年11月起正式公开演出。至2014年7月，长宁区文联共支付《酱菜妈妈》节目组总费用115，500元，其中创作费1万元、作品排练费1万元、演出费15，500元、二等奖奖金8万元，共计演出场次为7场。
为此许如忠诉至法院，请求判令阿木林公司立即停止对沪剧小戏《酱菜妈妈》著作权的侵犯，并赔偿经济损失57，200元。
【判决观察】
本案一、二审争议的焦点均为：1、阿木林公司使用系争剧本是否侵犯许如忠的著作权；2、阿木林公司应否承担损害赔偿责任，赔偿数额应如何认定。
一审法院认为，本案中虽然原告系被告“约稿”后创作了涉案作品，但双方对于“约稿”的内容均不能明确，故应认定原告系涉案作品的著作权人。原告应被告之邀创作涉案作品参加活动，其对于涉案作品在活动过程中将对外公开演出应是明知的。但在案证据无法证明，原告在“身边的感动”活动评选结束后，对被告对外公开演出涉案作品的过程及场次等情况知情。因此，被告未经原告许可公开演出涉案作品，显已侵犯了原告对涉案作品享有的表演权，理应承担相应的民事责任。
对于原告主张的经济损失，因其未能就其主张的各项损失提供具体的计算依据，亦不能证明被告因其侵权行为所获收益，原审法院结合涉案作品的创作难度、侵权行为的性质、受众面等因素酌情予以确定，判决被告赔偿原告经济损失2万元。
二审法院认为，许如忠在创作前已经获知该活动的招标事宜以及相关先进典型人物的素材，因此许如忠应该知道，其创作剧本必须符合招标方案上所记载的招标目的，即弘扬先进典型人物的精神。《酱菜妈妈》的创作并不完全是自由创作意图的体现，而是在某种程度上受制于先进人物事迹的创作。因此，阿木林公司的“约稿”不是一般意义上的约稿，双方形成的法律关系是委托创作合同关系。
委托创作合同不是一般的著作权使用许可合同。根据委托创作合同的性质，一方委托另一方创作作品通常就是为了作品的后续使用，如果作品创作完成后，委托方不能加以利用，则委托创作的目的就无法达成。因此，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，“委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。”本案中，阿木林公司本应有权在约定的范围内使用涉案剧本，但因双方没有约定使用范围，故阿木林公司依据该司法解释的规定，可以在委托创作的特定目的范围内免费使用剧本。现招标方案中明确的活动目的是将先进典型的事迹搬上舞台，弘扬先进，引领风尚、教育人民，提升长宁百姓的思想道德素质和社会文明程度，招标方案并未限定剧本使用的具体范围，故应认为符合前述活动目的的演出使用均属合法的使用范围。许如忠主张阿木林公司未经许可擅自使用的行为构成侵权，法院不予支持。
但法院认为，根据《著作权法》第四十七条第（七）项规定，在使用著作权人的作品时，如果没有向著作权人支付报酬，包括没有足额支付报酬，均构成著作权侵权。
许如忠在本案一审时主张，其应获得的报酬包括剧本使用费（稿酬）1万元、导演费8，000元、舞美设计费1，000元、奖金2.4万元以及侵权赔偿金1.4万元；在二审中主张，双方当时在委托创作口头合同中约定的报酬包括稿费1万元、剧本使用费1万元和奖金分成2.4万元，除去已经支付的1万元，对方仍有3.4万元未予支付。阿木林公司则辩称，在该口头合同中，双方并未就报酬问题做过任何约定。
法院认为，因缺乏证据，不能认定双方约定的报酬是4.4万元。然而，阿木林公司主张其委托创作时未约定报酬亦不合常理，即便其在“约稿”当时尚不知晓招标方案中的付款方案，但获悉详情后，双方仍应就委托创作报酬这一合同主要条款进行约定。许如忠与招标单位并无直接合同关系，招标单位分期付款的方案虽值参考，但阿木林公司将其中某笔款项直接确定为两上诉人之间的报酬亦缺乏依据。鉴于双方并未就创作剧本的报酬达成一致，法院综合考虑剧本的创作难度、受众面、招标方案中的付款安排、所获奖项等因素，酌情确定该剧本的创作报酬合计为3万元。阿木林公司主张其为演出付出了相应成本，收支相抵后，所剩无几。对此，法院认为，确定创作报酬应综合考虑诸多因素，并以剧本的价值为主要依据，不应纯以委托方的收益多少来倒推其委托创作之时本应支出的报酬。现阿木林公司未全额支付该报酬，已构成侵权，理应承担侵权民事责任，赔偿许如忠尚经济损失，即其尚未获得的报酬2万元。
综上，二审法院驳回了双方的上诉，维持原判。