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作 者 | 张 季 湖南思博达律师事务所
虽然“双十一”商标被阿里巴巴注册，却无法阻止其它电商在11月11日这天共同助推这场电商盛宴。无论阿里注册该商标的用意为何，但不能否认的是，“双十一”确实是我国电商经济发展中的一个经典案例。暂且不论阿里巴巴是否能用“双十一”注册商标去实现对“双十一”市场的垄断，本文仅从商业创意涉及的知识产权问题进行探讨。
商业创意泛指一切可以实现商业价值的创意，大致包括产品设计创意和广告营销创意两类。产品设计创意涉及产品技术方案和工艺美术设计，其创意成果多以专利及版权形式予以保护。该类创意似乎对商标保护的需求甚少，有的话也仅是对创意名称的保护，如将一项技术创意的名称命名为一件有个性的商标（这类商标在指示商品来源的同时还兼顾了表达产品技术信息的功能，姑且称之为技术商标，笔者曾写过一篇《技术商标实务初探》的文章，这里就不再赘述）。总体上，通过商标注册保护产品设计的创意并不常见。
另外一种创意即广告营销创意，在表现形式上较多的体现为广告文案、营销方案、广告影视作品等，该类创意成果主要以版权形式予以保护，但其中部分创意元素或者经过提炼的某些创意概念、理念等经常被企业作为商标进行申请，例如广告语、广告卡通形象及名称、营销事件名称等。因此，利用商标保护商业创意的需求主要存在于广告营销创意之中。具体分析如下：
1、广告语
广告语是指向消费者介绍商品（服务）特点或者企业文化的宣传用语。广告语的特点在于简短易记，突出商业卖点，短短的几个字句浓缩了丰富的商业信息。一个好的广告语无疑是一项好的创意。在我国，广告语能否注册成商标，商标局和法院的态度存在一定差异。2005年国家商标局和商标评审委员会共同制定的《商标审查和审理标准》中规定，“非独创的表示商品或者服务特点的短语或句子”缺乏显著性不得注册，但“独创且非流行或者与其他要素组合而整体具有显著特征的除外”。可见，从商标授权机关的角度考察，在符合一定条件下，广告语能够注册成商标，如在第35类“广告”服务上申请“抓住它，别让它轻飞走”（注册号3142577）的广告语就成功核准注册。但从法院的角度来看，广告语先天不具有商标显著性。以多个涉及广告语商标授权争议的司法判例来看，法院普遍认为：无论使用的语句是否具有独创性，广告语都缺乏商标应有的识别功能，不能作为商标注册，除非能够证明通过使用获得了显著性。因此，广告语这种创意要想获得商标意义上的保护，除了本身在内容和形式上具有一定独创性外，最好能够通过广泛使用而取得一定的显著性。
2、营销理念
营销理念是企业开展营销活动的指导思想。有时企业为了便于宣传，将营销理念提炼成为口号、短语，成为一种广告营销创意。与广告语不同，营销理念短语更为简短精炼，通常以词语的形式出现。如百事可乐将其倡导年轻人追求积极进取生活态度的品牌理念定义为“渴望无限”，并将其注册成商标（注册号1466762），成为百事可乐的文化标志。而“蓝色风暴”则是百事可乐在与红色包装的可口可乐进行品牌差异化竞争中提出的另外一个营销理念口号。然而，百事可乐在使用该营销理念口号时遭遇了来自“蓝色风暴”注册商标权人浙江蓝野酒业有限公司的起诉。通过法院审理，最终判决百事可乐商标侵权成立，不仅立即停止使用“蓝色风暴”标识，还要承担300万元的高额赔偿。从上述百事可乐正反两个例子可见，简短的营销理念口号、短语这种广告创意完全可以作为商标予以注册保护。当然，营销理念口号或短语获得商标保护的前提必须符合《商标法》的规定，比如不能直接表述商品或服务的特点，如有人在法律服务上申请注册“24小时法律服务”商标（申请号3456117），虽然该商标体现了该服务的营销理念，但因为直接表示了服务特点而被驳回。
3、事件营销
事件营销是指企业利用现有事件或通过策划事件进行营销。无论是哪种形式的事件营销都是企业在广告营销创意上的一种表现。在实践中，企业对这种创意的保护往往体现在将事件名称或与事件有关的元素进行商标注册，希望借此获得相关资源的垄断性使用。如2006年2月，中央颁布了《关于推进社会主义新农村建设的若干意见》，在全国掀起了建设新农村的新高潮。当年，众多企业纷纷申请注册“新农村”商标，试图借助“新农村”事件提升产品关注度。又如2001年10月，在米卢执教下中国足球队第一次进入世界杯决赛阶段，米卢随之被称为“福星”。为此有企业通过注册和使用“福星”商标这一创意而获得市场关注，成功运用商标进行事件营销。阿里巴巴的“双十一”购物节是利用策划事件进行营销的典型案例。阿里巴巴将“双十一”等进行商标注册，虽然该商标包含了公共资源元素，从法律上无法禁止他人对“11.11”日期的正当使用，但正如马云所言，将事件名称进行商标注册对于创意本身或许也具有积极的意义。
4、广告卡通形象
广告营销中的卡通形象是重要的商业创意，利用卡通形象进行广告和营销有助于企业建立起品牌形象，如海尔集团的海尔兄弟等。一般而言，卡通形象作为美术作品自创作完成之日起即受到著作权的保护，但从以下几点来看，有必要将广告卡通形象这一创意作为商标予以保护。其一、避免被他人抢注为商标。当年“蜡笔小新”卡通形象传入中国后立即遭到商标抢注，而当“蜡笔小新”卡通形象的著作权人对该商标提出撤销申请时却经历了艰难的维权历程，官司一直打到了最高院。虽然遭抢注的“蜡笔小新”卡通形象商标最终被成功撤销，但著作权人却为此花费8年时间，支出7000万日元，其教训不可谓不深刻。其二、可获得更长时间的保护。卡通形象作为美术作品予以保护的话，根据《著作权法》的规定，其著作财产权的保护期限仅为50年。而作为注册商标保护后，则可以通过商标续展不断延长保护时间，理论上可受到无限期的保护。其三、在经营中能够实现更多价值。卡通形象注册成商标后即享有注册商标专用权，企业可以通过商标许可使用、商标转让、商标质押、评选著名商标等多种形式实现更多的商业价值。
5、其它广告营销创意
声音或音响效果是广告营销中常见的一种商业创意，其主要表现形式一是广告歌曲，如蒙牛酸酸乳广告曲《酸甜》、伊利优酸乳广告曲《我要我的滋味》等；二是广告片头或片尾的小段旋律，如麦当劳的“我就喜欢”旋律、德克士的“开心就要咔滋咔滋”旋律等；三是广告音效，如英特尔处理器广告结尾处的三秒钟音效；四是产品自带的音效，如微软操作系统开关机的声音和诺基亚手机的经典铃音等。以上种种都是企业利用声音建立起的品牌形象。对于这一创意，根据我国《商标法》的规定是可以通过商标注册来予以保护的。但需要注意的是，并不是所有的创意声音都可以作为商标申请，如一首完整的歌曲和过于简单普通的音调或旋律都不能作为商标注册，只有具有独创性和识别力一段乐曲或声效才可以作为商标申请注册。
除声音之外，色彩也是在广告营销创意中经常用到的一种元素。不同的颜色及其组合可以赋予品牌个性，传递企业精神。如可口可乐的红色、百事可乐的蓝色、星巴克的绿色都代表着各自的品牌文化。对于色彩的创意，其实也是可以通过注册商标进行保护。但在我国，根据《商标法》的规定，只有两种以上的颜色组合才可以申请注册为商标，而单一的颜色则被排除在外。在全国首例侵害颜色组合商标注册商标专用权纠纷案中，迪尔公司将其在拖拉机上采用的“绿色车身+黄色车轮”的颜色组合这一色彩创意进行了商标注册，凭借该件颜色组合商标，迪尔公司成功阻止了其它企业在拖拉机上使用“绿色车身+黄色车轮”的色彩创意，并获赔50万元。由此可见，企业若有颜色组合方面的创意，完全可以利用申请商标注册的方式寻求对该创意的垄断和保护。