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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：范静波 上海知识产权法院
原标题： 经营者在自己网站上发布判决书是否应予规制的思考—— 兼论商业性言论的反不正当竞争法规制与言论自由保护的平衡
一、问题的提出
连和车辆公司与卡那兹公司曾发生多起侵权纠纷。2010年，卡那兹公司向上海市浦东新区法院提起商标侵权和不正当竞争案，诉称连和车辆公司存在商标侵权和不正当竞争行为，后法院判决连和车辆公司承担停止商标侵权、虚假宣传和商业诋毁行为，并承担赔偿经济损失和消除影响的民事责任，该案判决生效，并得到强制执行。2012年5月30日，卡那兹公司向上海市闵行区人民法院再次起诉，诉称连和车辆公司实施了虚假宣传行为，后闵行法院判决连和车辆公司承担损害赔偿和赔礼道歉的民事责任。该案二审双方达成和解协议，连和公司撤回上诉，双方均已实际履行和解协议。
希世公司是卡那兹公司在中国代理商，其在自己网站上长期刊登上述浦东新区法院和闵行区法院的判决书，连和车辆公司认为其已履行上述判决，希世公司的行为系以维权之名，损害连和车辆公司的商誉，以其构成商业诋毁之由诉至法院。本案涉及的问题是经营者发布判决书的行为是否具有反不正当竞争法意义上的不正当性，以及是否有必要通过其他的途径进行规制？
二、商业性言论的司法界定
经营者在自己网站上刊登胜诉判决书，是否属于商业性的言论，是认定该种言论能否通过反不正当竞争法规制，以及这种言论享是否受宪法上的言论自由的保护或者何种程度保护的前提。
何谓商业性言论，在大多数情形下，某一言论是否属于商业性言论基于一般认知并不难判断，典型的商业言论即是商业广告。但言论表现形式的复杂性和多样性，使得在特殊情形下的一些言论能否认定为商业性言论存在困惑。梳理美国法院一系列有关商业性言论的判决，都没有给出商业性言论一个清晰、明确的定义。但对于如何界定商业性言论，多个判决给出了一些识别要素，在Bolger案中，美国最高法院认为商业言论应当包含三个要素：1.经济动机；2.以广告形式；3.针对某一产品。在Kasky案中，法院认为商业言论的界限具有不确定性，并且提出了依据发言者、目标受众和信息内容来判断该言论的性质。①2002年加州法院在Nike案中提出三个检验指标：（1）传播言论者是否是商业机构；（2）传播对象是否是潜在的消费对象；（3）言论的内容是否具有商业特点。②上述案例所提出的识别要素可能仅是商业性言论认定的充分条件，而非商业性言论构成的必要条件。例如Bloger案中所提出的 “针对某一产品”，在现代广告宣传活动中，宣传方式针对整体品牌形象，而不针对某一具体产品或服务的情形已经屡见不鲜。“以广告形式”这一要件在实践中也可能使得操作变得困难，抛开特殊情形下某一言论是否属于“广告”这一问题，商业性言论是否必须限定为广告形式也值得考量。在Kasky案中，法院应当商业言论中应当考虑“发言者”，而如何界定发言者也是难题。
通常情况下，商业性言论的发言者应当为商业机构，但非经营者也可能会发布带有经济动机的言论，例如公立大学为吸引捐款而发布虚假信息；行业协会为吸引更多会员（本质为收取更多会费）进行虚假宣传等等。目前反不正当竞争法的司法实践中，通常意义上非商业机构可以作为主体参与诉讼已经成为共识，亦有判决认定非商业机构应就其不当言论承担竞争法上的责任。③
作者认为，商业性言论的核心要素有两个：一是言论是否具有获取经济利益的意图。是否具有获取经济利益的意图可以排除大部分的非商业性言论，例如纯粹有关政治、宗教信仰、文学艺术、科学等领域的言论。当然某一言论是否具有获取经济利益的意图，在把握上不能做过分延伸，抹杀商业性言论与非商业性言论的界限，压缩言论自由的空间。例如某学者发表有关转基因食品有害的文章，不能将该学者发表系为获取稿费、谋求职位晋升为由而认定为商业性言论，除非该学者发表的言论与某些主体存在特定的经济利益关系。但是如果生产非转基因食品的企业发表转基因食品有害的言论，则具有明显的经济意图，可以认定为商业性言论。二是言论是否在市场中传播。某一言论即使具有获取经济利益的意图，但如果不在市场中传播，不宜认定为商业性言论。反不正当竞争法规制商业性言论的主要形式是商业诋毁和虚假宣传，以该两种形式的言论为例，如经营者向监管部门举报竞争对手是否可能构成商业诋毁的问题，由于监管部门通常情况下并非交易对象，如果经营者仅向监管部门进行举报，即使举报言论有所不实，也没有损害竞争对手在市场中商誉，一般不构成商业诋毁。再如企业领导在内部会议上向其员工吹嘘公司业绩，这种不实陈述并没有误导相关公众，不构成虚假宣传。惟需注意的是，对于在市场中传播不应理解为向不特定公众的传播，向特定交易对象或潜在交易对象的传播仍属于在市场中传播。
回到前文所举的案例，经营者在自己的网站刊登胜诉判决书，且该判决书的败诉方与其具有直接竞争关系，该行为具有经济动机是不言而喻的；同时判决书刊登在外部互联网网站上，而非公司内部网站，相关公众及消费者均可获悉，言论是在市场中进行传播。因此，经营者在其官方网站上发布胜诉判决书，是对判决书的商业性使用，此时判决书作为一种司法文书已经转化成一种商业性言论。
实践中，言论形式的复杂性可能超出预见，尤其是对于“混合性”言论的认定，即具有重大公共利益同时又暗含获取经济利益的言论，如何在模糊区域划清界限仍需个案中进一步的探索。
三、经营者刊登判决书反不正当竞争法框架下的规制
1、经营者刊登生效判决书是否具有不正当性
本案中，原告主张被告刊登生效判决构成商业诋毁，理由是原告（前案被告）已经履行了前案判决，其实施侵权行为给被告造成的影响已经得到消除，对方长期持续刊登判决书有损原告的商誉。《反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。从该条规定来看，商业诋毁构成要件有两个，一是虚伪事实的传播；二是损害竞争对手的商誉。商业诋毁的实质是通过不正当的评价而损害他人的商业信誉，从而直接或间接的提升自己的市场优势。经营者在自己网站上完整的刊登生效判决书，从行为要件上看，生效判决书所确认的事实即为司法已决事实，在法律上是已经证明为真实的事实，所以不存在传播虚伪事实的行为；从结果要件上看，这种行为扩大了判决书的传播范围，可能会使更多的消费者对竞争对手产生负面印象，但作为侵权行为的实施者，本不就不因此具有应保护的商誉，无所谓毁誉而言。无论从结果要件还是行为要件，经营者在自己网站上完整刊登生效判决都不构成商业诋毁。至于这种行为是否有必要进行规制，将在下文讨论。
2、经营者刊登未生效判决书是否具有不正当性
关于被告在网站上刊登上海市闵行区法院判决书的行为，由于该案双方当事人在二审中达成和解，上诉人基于和解协议的达成而撤回上诉，和解协议也得到履行，因此一审判决并未生效。未生效的判决所涉及的事实仍是司法未决事实，其真伪属性是不明的，传播真伪不明的事实是否构成商业诋毁，需要进一步分析。
《反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害他人商誉。该条构成商业诋毁的事实限定为“虚伪事实”，“虚伪”一词的字面含义为：虚伪，即不真实，不实在；虚假。④ 事实的属性的可以分为经证明为真实的事实、经证明为虚假的事实和真伪不明的事实，从法条的文义解释来看，商业诋毁排除了传播真伪不明事实的行为。但在一些涉及商业诋毁纠纷的案件中，行为人并没有无中生有的捏造一些完全虚假的事实，其也达到了损害他人商誉的目的。从行为效果看，传播真伪不明的事实与传播虚假事实并没有实质性的差异。如果严格依据文义适用法律，在结果上似乎有违一般的公平正义，需要在法律适用过程中对相关概念的涵义进行实质性分析。
通常情况下，立法者对于法条的表述、概念的选择都做过缜密的考量，如果依据形式司法产生了不公平的效果，则一般应视为立法者是为了维护一般的公平而牺牲个别的公平。因此，在上述案件中进行实质性的价值判断时，需要重新检视立法者使用“虚伪事实”表述的意图，判断立法者是否有意将传播“真伪不明事实”的行为排除在商业诋毁行为之外。商业诋毁的立法目的即是要规制经营者通过不正当的评价而损害他人商誉的行为。如果经营者依据真实的事实对其他经营者进行客观、公允的评价，即使这种评价会给其他经营者的竞争力带来负面影响，但由于所依据的事实是真实的，竞争者本就不具有可保护的商誉，自然也谈不上诋毁。但经营者在传播真伪属性不明的事实时，此时其他经营者可能仍具有法律上可保护的商誉，因此传播真伪属性不明的事实也会产生损害其他经营者商誉的可能性，造成与传播虚假事实同样的法律后果。可见，立法使用“虚伪事实”的概念只是要排除真实的事实，而非真伪不明的事实。从法律适用的效果来看，如果将传播“真伪不明的事实”排除在商业诋毁行为之外，则会导致更多的经营者利用规则漏洞来损害他人商誉，其结果也与反不正当竞争法维护市场公平竞争的目的相悖。
根据上述分析，可以看出《反不正当竞争法》第十四条使用“虚伪事实”的表述过度具体化，与商业诋毁的立法目的相比，法律文义所涵盖的调整范围较为狭窄。因此，在该条款的法律适用中，应当做实质性价值判断，对法条的涵义进行目的性扩张，使其可以调整原本文义所未涵盖的调整对象，以真正的实现立法目的，满足实践需要。
需要进一步的追问的是，是否所有涉及发布、传播真伪属性不明事实可能损害他人商誉行为，都应认定构成商业诋毁？例如某一经营者认为他人侵犯了其知识产权，在未提诉讼之前便对外公开声称他人侵犯知识产权，在提起侵权之诉后，对方又以该经营者传播真伪属性不明的事实提起商业诋毁之诉，这种传播真伪属性不明的事实带有一定的自力救济成分，司法政策上是否应当给予经营者一定的自力救济空间，还需要结合个案的具体情况进行细致分析，作者对此将另文再做讨论。
四、商业性言论反不正当竞争法规制与言论自由保护的平衡
商业性言论的反不正当竞争法规制始终与言论自由的保护处于一种紧张的关系，是否给予商业性言论自由保护，以及给予商业性言论自由多大的保护空间，直接决定了反不正当竞争法能否对某一商业性言论进行规制。
有关言论自由的理论在政治学、宪法学上的论述可谓汗牛充栋，言论自由是民主社会的基石已成共识。在商业性言论自由的宪法保护上，上世纪60年代之前，美国法院一直拒绝将商业性言论纳入宪法第一修正案有关言论自由的保护范围。20世纪六、七十年代的几个案例为商业性言论自由的宪法保护敞开了大门，在著名的纽约时报诉沙利文案中，法院指出：“广告表达的是公众对重要议题的现实关切，承载着传播信息、陈述见解、表达不满等多重功能。就算纽约时报收取广告费用，但就像卖书卖报也会收费一样，如果因此限制社论是广告，必将打击报业士气，也会关闭一个本可用来传递信息、意见的渠道。”⑤在1976年的药品价格广告案⑥中，法院就商业性言论自由的保护做了更为鲜明的表述：“即便做广告的人纯粹出于经济利益，但并不能因此剥夺了他受宪法第一修正案保护的权利。至于消费者在商业信息自由流通中的利益，即使不会超过但也绝不会亚于他在重要的政治辩论中的得失。广告所传播的信息虽有时显得乏味而冗余，但只要我们坚守的是一个以自由经济为主导的经济体系，则资源分配就将通过个体经济决策来付诸实现。为达此目的，商业信息的自由流动是不可或缺的。”可以看出，给予商业性言论宪法保护，其主要理由大致有二：一是保障公众获知商业性信息的权利；二是市场经济运转的必然要求。
在上述案例之后，将商业性言论纳入宪法第一修正案保护已无疑问，剩下的问题是商业性言论能否与政治性言论具有同样的保护标准，如果需要进行限制，对于某一商业性言论的限制标准是什么？
给予商业性言论在言论自由上的有限制保护，其主要理由概括起来有两点：首先，言论自由主要是保障公众对于政治观点和公共事务的自由表达，而商业言论的首要目的是追求私人的经济利益，在康尼克诉迈尔斯案中，法院认为，“在第一修正案的价值体系中，关于公共事务的言论位于最高级，应受到特别保护。”
台湾地区黄铭杰法官认为，“言论自由包括政治、学术、宗教及商业言论等，并依其性质而有不同之保护范围及限制之准则。其中非关于公益形成、真理发现或信仰表达之商业言论，尚不能与其他言论之保障等量齐观。⑦在药品价格广告案中，法院也认为商业性言论原则上有权获得宪法第一修正案某种程度的保护，但不值得全面保护，因为在性质上它是经济而非政治的。其次，商业性言论的真伪较易确定。霍姆斯大法官“真理只有在思想市场中，才能得到最好的检验”、布兰代斯大法官“靠更多言论矫正异议，而非强制他人噤声沉默”的名言，都说明有关公共事务，乃至学术、艺术的言论，并没有唯一的正确答案，真理正是在思想市场的碰撞中得以形成。但是商业性言论，典型的如商业广告，其内容的是相关客观的，也是容易证实的。
对于商业性言论进行限制在美国司法上已成共识，更困难的问题是限制某一商业性言论的标准是什么？在哈德逊案中，最高法院提出了四步标准：1.发布该商业言论的行为合法，且言论内容不带有误导性；2.政府是否有足够显著的利益；3.政府的规制能够直接促进其利益；4.政府的措施是否超越了必要的限度。⑧在之后纽约大学诉福克斯案中，关于政府对商业言论限制的必要程度，法院认为并不需要满足“最小限制手段”，而是一种合理的手段。“我们所要求的只是在立法目标与所选择的达到目标的手段之间的吻合。这种吻合不是完美的，但是合理的，这表示他并不是单一的最佳配置，而是它的范围与其所服务的目标成比例，这并不必然在运用最小限制手段，而是一种严格在适合其所欲达到的目标的手段”。⑨
回到本案中所列举的案例，如前所述，经营者在网站上刊登未生效判决书构成商业诋毁，并且发布未生效判决书具有一定的误导性，还可能构成虚假宣传，已不再具有言论自由保护的空间。如果再给予这种行为予以保护，将抹杀反不正当竞争法规制与宪法言论自由保护之间应有的界限。哈德逊案第一步的检验标准即要求商业言论内容不带有误导性，如果不能通过检验，则无需进一步考虑是否给予言论自由条款的保障。
刊登生效判决是否应给予言论自由的保护，则是一个较为复杂的问题。如前所述，刊登生效判决书不构成商业诋毁，也不存在误导的可能，我国立法中目前也未明确规定禁止某一主体刊登生效判决书，是否需要对该种行为进行司法规制，需要做进一步考察。
（一）考察经营者在自己网站刊登生效判决书是否具有危害性。可能的观点是，裁判文书代表司法机关的权威和尊严，商业性的使用判决书会损害裁判文书的权威。商业性使用判决书还可能会对市场竞争秩序产生影响，例如有经营者甚至在销售产品会附赠其胜诉判决书，如果任此发展，可能会产生市场混乱。
（二）考察经营者在自己网站刊登生效判决书是否具有积极价值。积极的价值显而易见，可以促进商业信息的流通，在于让更多的消费者知晓信息，有助于其做出正确的交易的决定。
（三）综合考量是否有必要去规制经营者在自己网站刊登生效判决书的行为。
首先，对于可能会产生损害裁判文书权威的后果，还需要从另一个角度来认识，即裁判文书的权威从何而来。裁判文书的权威与经营者的商誉在本质上不同，其权威的根源来自于公众对法治的信仰，当然也取决于裁判文书的公开公正。损害判决书的权威可以在某种程度视为对公共事务表达意见，作者曾经见到当事人开完庭后，在法院当众撕毁判决书的情形，这种行为显然比网站刊登判决书行为更损害裁判文书的权威，但法院似乎也没有更好的依据来制止这种行为。联想到布仁南大法官在著名的焚烧国旗案中的经典论述：“我们惩罚亵渎，并不能使国旗变得神圣，因为如果这么做，我们就淡化了这个令人尊敬的象征所表达的自由。”同样，判决的权威是否需要通过禁止商业化使用判决书来实现，禁止这种行为能否使判决书更有权威，值得进一步思考。
其次，关于商业性使用判决书可能会给使市场秩序带来负面影响。作者认为，如果某一商业言论不构成商业诋毁或虚假宣传，以反不正当竞争法的原则条款来规制该商业言论，需要极其审慎。有关商业言论的不正当竞争行为，与其他类型不正当竞争行为具有一定的区别，技术发展和商业模式创新会使得竞争行为日趋多样和复杂，但以发表商业言论的形式实施不正当竞争行为是一种古老行为，且言论行为通常不会依据时代发展发生本质变化，对于误导和毁誉之外的商业言论给予竞争法上的规制，需要极为充分的理由，否则将使经营者噤若寒蝉。过度商业化的使用判决书虽不值得提倡，但不值得提倡的行为并不意味着需要司法积极干预。
再次，考虑禁止行为所欲保障的利益与可能产生的后果是否符合比例原则。如前所述，禁止在网站刊登判决书所欲保障的利益在确定性上仍然存疑，但这种禁止行为对于消费者信息的获取和决策确是显然的，虽然目前我国实施了裁判文书上网制度，但对于公众而言，在做出交易决定前不可能去登陆法院裁判文书网检索判决书，在禁止行为缺乏显著利益的情况下，其合理性值得商榷。
最后，我们需要相信市场具有自我净化的能力。良好的市场秩序需要法律作为保障，但是保持市场活力和实现市场的良性运转最终依赖的是所有的参与者，裁判者认为不应提倡的行为，在理论上参与市场交易的共同体也应当认为不宜提倡，那么这种行为在市场竞争的生存法则中会被自然淘汰。我们应该认识到，市场之所以能够维持相对繁荣和健康的发展，是市场本身的力量抑制了绝大多数不当行为，而不是通过权力的干预，有限的司法资源无力也无必要去干涉所有不当行为。
注 释：
① Bloger v. Youngs Drug Products Corp.463U.S.60.66（1983）；Kasky v. Niked,Inc.,27 Cal.4th 939,960（2002）转引自蔡祖国、郑友德 《不正当竞争规制与商业言论自由》，《法律科学》2011年第2期第124页。
② 刘晖 《对美国商业言论宪法地位的探索以及对中国的启示》2011年第4期，第134页。
③ 联合商业媒体有限责任公司诉北京汉威信恒展览有限公司、中国出版工作者协会游戏出版物工作委员会 不正当竞争纠纷案 参见（2011）沪一中民五(知)终字第27号民事判决书
④ 《现代汉语词典》 商务印书馆 2002年修订第3版，第1089页。
⑤ New York Times v.Sullivan，376 U.S.254（1964）
⑥ Virginia State Board of Pharmacy v . Virginia Citizens Consumer Council，425U.S.748（1976）
⑦ 黄铭杰. 《美国法上的言论自由与商业广告》 中国台大法学论丛，27，（2）
⑧ Central Hudson Gas ﹠Electric Corporation v.Public Service Commission，447 U.S.557（1980）
⑨ Board of Trustees of State University of New York v. Fox.492U.S.469（1989）