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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：刘梦玲 北京知识产权法院
近日，北京知识产权法院审结了中证指数有限公司诉商标评审委员会“沪深300指数”商标申请驳回复审案件。商标评审委员会以该商标直接指明了服务的内容和特点为由，驳回其注册申请。北京知产法院经审理认为“沪深300指数”经过使用获得了显著性可以获准注册，撤销了商标评审委员会的决定。该案的峰回路转，引发了业内对描述性标志通过使用获得显著性判断标准的进一步讨论。笔者拟通过该案对上述标准做一个梳理，望能抛砖引玉，以方便各界同仁作出更加深入的探讨。
通常认为，直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志为描述性标志。《商标法》第十一条第一款第（二）项规定描述性标志不得作为商标注册，但是在第十一条第二款亦有例外规定，即该标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
然而，如何把握描述性标志通过使用获得显著性的判断标准，在理论界及实务界仍有不同看法。
如有观点认为，相关公众通过该标志，能够在特定商品与特定的提供主体之间形成固定或者紧密联系，即可认定通过使用获得显著性。如在“WESTLAW”案中，法院认为，从事法律学习、研究和实务的相关公众已将WESTLAW与原告提供的法律数据库紧密联系起来，而不会将其理解为用于描述其所提供的“法律服务、法律研究”服务项目特点的词汇，具备了标示上述服务的来源的作用，符合《商标法》第十一条第二款的规定①。
亦有观点认为，某一标志需要通过使用取得商标含义，且该商标含义强于固有含义时，方能被认定具有显著特征。如在“喷漆枪”案中，法院认为，不具有固有显著特征的标志只有在其通过使用给消费者带来商标意义上的认知，且该认知强于该标志的固有含义时，才被认为具有显著特征。鉴于此类标志的固有含义系为消费者较为熟知，故其作为商标意义上的使用行为只有达到消费者熟知的程度时，才能够使消费者产生强于其固有含义的商标意义上的认知②。
笔者认为，合理把握描述性标志通过使用获得显著性的判断标准，应该首先厘清限制描述性标志作为商标注册的原因。之所以《商标法》第十一条第一款第（二）项规定限制描述性标志作为商标注册，一方面是源于显著性的考虑，将描述性标志使用在商品或者服务上，消费者通常认为其是对商品或服务相应特点的描述，而非商标，无法发挥商标所应具有的将某一提供者与其他提供者区别开来的功能。另一方面是基于同业竞争的考虑，描述性标志属于同业竞争者公知公用的表达符号，如果允许特定主体将其注册为商标，会妨碍其他生产经营者的正当使用。因此，描述性标志如欲通过使用获得显著性，必须使得消费者能够将该标志作为商标识别，能够通过该标志区分商品和服务来源，也就是说，判断描述性标志是否经过使用获得显著特征，应当以该标志是否经过实际使用与使用主体之间建立起唯一、稳定的联系，从而使得相关公众能够通过该标志区分商品或服务来源作为判断标准。
具体到“沪深300指数” 商标申请驳回复审一案，“沪深300指数”是国内第一只股指期货标的指数，其选择沪深A股中成交金额位于前50%的上市公司中总市值排名前300名的股票组成样本股，以综合反映沪深A股市场整体表现。将“沪深300指数”注册于基金投资、金融评估（保险、银行、不动产）、金融服务、有价证券经纪等服务上，直接指明了服务的内容等特点，属于描述性标志，缺乏固有显著性。法院指出，判断描述性标志是否经过使用获得显著特征，应当以该标志是否经过实际使用与使用主体之间建立起唯一、稳定的联系，从而使得相关公众能够通过该标志区分服务来源作为判断标准。随后，法院从“沪深300指数”的使用主体和相关公众认知两个方面进行了具体判断。
首先，从使用主体来看，中证指数公司独家编制和发布“沪深300指数”，其他第三方机构未经中证指数公司授权，不得使用该指数，诉争商标在客观上具有唯一、稳定的指向性，允许诉争商标获得注册，也不会对同业经营者造成损害。
其次，从相关公众的认知来看，一方面，经过中证指数公司对“沪深300指数”的销售许可及推广，相关公众已将“沪深300指数”与中证指数公司提供的以沪深300指数为基础的一系列金融服务紧密联系，而不仅仅将其认知为沪深300指数本身；另一方面，诉争商标经过长期大量使用、宣传，已经使得相关公众将其与中证指数公司紧密联系，具有唯一、稳定的指向性。据此，法院认为在案证据能够证明诉争商标“沪深300指数”已经经过使用获得了显著特征，可以获作为商标申请注册。
注释：
①（2011）一中知行初字第3069号
②（2010）高行终字第188号