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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：袁 博
连日来，作为2016年“互联网开年第一案”的快播案庭审，成为社会关注的焦点。在“长镜头”式的庭审直播中，辩方表现抢眼，著名的抗辩理由如“技术本身并不可耻”在网上大放异彩，成为“金句”，即强调快播只是一个“播放工具”，并不是淫秽物品的提供者，至于快播的用户有没有传播，跟他们提供的工具没有关系。“菜刀能杀人，但菜刀无罪”等皆由此衍生而来。
一时之间，“技术中立”和辩方的“机智”一起红遍网络，为网民津津乐道。与公诉机关“言必有据”相比，辩护方的“花式辩论”显得纵横捭阖、风头无两，相形之下，公诉机关的谨慎和斟酌被网民解读为迟疑和笨拙。所谓“外行看热闹，内行看门道”，笔者虽不是“内行”，但面对被滥用和误读的“技术中立”，就不得不澄清几句，因为这个词，眼看快被“玩坏了”。以下纯为笔者个人看法。
首先，从被指控的罪名看，“技术中立”并非有效的刑法抗辩理由。
众所周知，我国刑法罪名的证成以犯罪构成要件为基础，换言之，要证明一个人有罪，公诉机关需要围绕犯罪主体、犯罪主观方面、行为客体、行为客观方面来进行证明，相应地，辩护方要针锋相对的瓦解这四个要件中的一个或几个（例如，“不是我做的”，“我做了，但我不是故意的”或者“我故意做的，但是没造成后果”）或者主张刑法规定的法定违法阻却事由如“紧急避险”“正当防卫”等来有效抗辩。反观本案，“技术中立”在我国刑法中并非一个专业用语，也不是法定的免责理由，即使要构成有效抗辩，也必须转化成刑法中的规范理由（如破坏犯罪构成要件或者构成正当防卫、被害人承诺等），否则，即使再“机智”，也于事无补。因为，成功的辩护词必须在刑法框架内提供专业支持，从而有效获得法院采信，否则虽然能够一时讨得旁观者的口彩，也只不过是因为没人及时反驳和回应专业意见罢了。
其次，即使从技术层面看，“技术中立”也被辩护方误读了。
所谓的“技术中立”原则，也称“实质非侵权用途原则”，作为一种有效的法律抗辩理由，源自1984年美国联邦最高法院在“环球电影制片公司诉索尼公司案”中确立的“索尼标准”，即：如果产品可能被广泛用于合法的、不受争议的非侵权用途，那么即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成帮助侵权。
这里必须要强调指出两点：第一，如前文所述，我国刑法并未将“技术中立”作为违法阻却原因明确纳入立法或在司法实践中实际承认；第二，即使在“技术中立”原则诞生的知识产权民事领域，“技术中立”也并非百试百灵的免责金牌。笔者以下试举两例。
例一：某网络服务商为某公司提供网络接入服务，该公司网站建成后，实际上对大量盗版视频（包括正在热映的电影）提供免费下载，被公安机关查处。而网络服务商主张“我是无辜的，技术中立”。
例二：某网络服务商提供网盘服务，某公司系网盘普通用户，通过网盘上传了大量盗版视频（包括正在热映的电影），被公安机关查处。而网络服务商主张“我是无辜的，技术中立”。
评析：在上述两个例子上，第一个例子构成有效的“技术中立”而第二个例子却没有。这是为什么呢？两个例子有何不同？
关键在于，网络服务商“能否有效控制后续行为”。例如，对于提供互联网接入服务而言，就是通过自己的硬件设施向用户提供电线、光缆或微波的方式接入互联网服务。用户接入互联网后，服务商提供的硬件设施仅仅成为用户进入互联网的通道，服务商无法控制信息内容。对于这类服务，由于服务商难以控制用户后续行为，因此承担较低的注意义务，一般限于明知用户接入网络的目的就是为了实施犯罪或违法才能认定为“明知”。相对的，对于那些提供网络存储服务的，特别是那种封闭或半封闭的论坛类管理者，就要承担较高的注意义务，原因正在于，此种情况下网络服务商有能力“有效控制后续行为”。
那么，如何认定此时的网络运营商是否主观上存在过错呢？在知识产权法上，有一条“红旗规则”，即如果他人的侵权行为像一面红旗一样在网络服务商面前公然飘扬，服务商就无法推诿自己并不知情。《信息网络传播权保护条例》第22条借鉴了这一规则，将“不知道也没有合理理的理由知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”作为提供信息服务的网络平台服务提供商免责的条件之一。显然，对于一些明显的侵权事实，网络服务商应当尽到足够的注意义务，否则，就无法以不实际知晓侵权事实为理由而适用“避风港原则”进行辩护，从而同样应当承担侵权责任。①
由此可以看出，即使在“技术中立”原则诞生的知识产权民事领域，“技术中立”的适用也不是无条件的，而取决于网络服务商是否有能力“有效控制后续行为”。
最后，回到快播案，“技术中立”能够有效抗辩“法所不容的风险”吗？快播能“有效控制后续行为”吗？
在刑法中，判断一个行为是否具有刑事可罚性，是决定其是否承担刑事责任的基础。而刑事可罚性的事实根据，在于行为制造或者升高了某种“法所不容的风险”。而制造或者升高某种“法所不容的风险”，必须要达到合理的概率高度，才能为刑事可罚性提供正当化的基础。
例如，甲距离30米开枪射杀乙，结果由于枪法不准将旁边的丙射杀。则甲对丙的罪名会因为乙丙之间的距离远近不同而发生变化。例如，当乙丙距离为3米时，甲对丙的罪过可能是过于自信的过失，而当乙丙距离为10米时，甲对丙的罪过可能是疏忽大意的过失，但当乙丙距离为100米时，就属于意外事件，甲对丙不具有刑法上的罪过。可见，随着乙丙距离的变化，甲可能击中丙的概率从极有可能，到存在可能，到几乎不可能，而刑事可罚性也有强到弱，从有到无②。
可见，制造“法所不容的风险”的概率高低，极大影响着对行为人社会危害性和人身危险性的评价，决定着对行为人刑事可罚性的判断。而某一行为会导致“法所不容的风险”的概率高低，是由人们的生活常识和经验决定的。诸如“开枪通常能打死人”、“斧砍通常能伤害人”都是人们根据生活经验所积累的经验事实。对于这种高概率的“法所不容的风险”而言，即使客观上没有产生经验事实一般会出现的结果，也无碍于对行为人责任的追究，因为这产生了一种高概率发生危害结果的危险状态，而这是刑法规范所要极力避免和谴责的行为。
在法庭上，快播一方的抢眼表现之一，就在于自恃有超过公诉方的对技术的熟悉和对专业的了解。那么，快播的涉案技术究竟是什么呢？是否能制造或者扩大“法所不容的风险”呢？快播能“有效控制用户后续行为”吗？
作为一款播放软件，快播本身可能并不包含淫秽物品。“快播”通过众多服务器与每个用户的电脑相连接，形成了一个可以相互P2P的巨大网络。用户通过QSI视频发布工具，将自己想要发布的视频文件编成下载链接，存放在快播控制的服务器成为索引，这样其他用户就可以方便地搜索到。当其他用户下载视频不顺畅时，快播的服务器还提供缓存服务，帮助其他用户更快下载。③普通播放器只是作为播放使用，而快播借助抓取功能，根据视频热度（例如点击10次以上），就会自动将视频缓存到服务器，而后通过搜索资源等，可以推荐给他人。实际上，当网络服务的管理者有合理理由“应当”知悉（快播公司被抽检了4台缓存服务器，其中有21251个淫秽视频文件，占比超过70%，但快播公司否认“明知”，是否能构成有效抗辩并得到法院认可，尚是未知之数）大量用户都在如何使用而且有能力有效控制后续行为（关停相关的加速、推荐等服务）时却放弃管理职责时，就会造成一种结果：能够合理预见“法所不容的风险”却消极不作为，反而“利用P2P技术为幌子，实际是通过缓存、碎片整合等技术服务，在向用户“暗示”或“鼓励”非法资源，借用庞大的浏览量和用户数，以精准广告等方式牟利”，④不但没有消除，反而放任、甚至扩大了“法所不容的风险”，而这，正是刑法得以谴责和发动的基础。
当然，本案究竟如何处理，取决于法院最后的裁判，我们拭目以待，一句话，法律的归法律，技术的归技术，“别拿技术说事儿”：就算说技术，也要说到谱上，在信息高度对称的网络时代，这种技术毕竟不是全世界其实“只有三个人”才能真正看得懂的爱因斯坦“相对论”。（本文仅代表作者个人观点，欢迎指正）
注 释：
① 正如一个评论所说的那样，“对于互联网，最大的误区就是互联网站只是技术平台，运营者对上面传播什么信息、有人利用平台做什么事，没有任何责任。说白了，就是说：利用这个平台赚到盆满钵满是我的，这个平台给社会给他人造成危害，与我无关。这就是中国一些互联网站运营者在利益的诱惑下，放弃管理责任、甚至抵抗监管的借口和盾牌。这就是中国互联网乱象长期得不到有效治理的根本原因。”参见长安君：《审判快播案的真正意义远不是你想到的……》，载“长安剑”微信公众号。
② 周铭川：《论危险性对刑法理论的影响》，载《刑事法杂志》2010年第2期。
③ 王琳：《以法律人的正确姿态来为“快播案”复盘》，载“天涯法律评论”微信公众号。
④ 朱巍：“技术中立不能成为快播案的抗辩词”，载“法律读库”微信公众号。