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【要点提示】 反向混淆一般发生在注册商标权人实力弱，而商标侵权使用人实力雄厚，对消费者而言，其不太可能会认为商标侵权使用人提供的商品或服务来源于注册商标权人，反而可能会误以为注册商标权人提供的商品或服务来源于商标侵权使用人。 反向混淆遏制了实力较弱的注册商标权人增强自己商标声誉的能力，属于商标侵权行为。我国反不正当竞争法对商标权、商号权的保护以国内地域性为标准，域外商标、商号在中国大陆地区范围内没有形成商誉的，不构成在先权利，不予保护。
案号：
一审：（2008 ）深中法民三初字第 119 号
二审：（2009 ）粤高法民三终字第 91 号
重审一审：（2010 ）深中法民三重字第 1 号
重审二审：（2010 ）粤高法民三终字第 511 号
【案情】
原告：广东省深圳市优比速快递有限公司（以下简称深圳优比速公司）。
原告：黄居群。
被告：优比速包裹运送（广东）有限公司（以下简称广东优比速公司）。
被告：优比速包裹运送（广东）有限公司深圳分公司（以下简称广东优比速分公司）。
原告深圳优比速公司成立于2000 年 11 月，经营范围为小件物品的国内、国际速递业务。2002年4月28日， 原告深圳优比速公司向国家商标局注册了优比速+UES+图商标，核定服务类别为第39 类，包括运输、包裹投递等，有效期自2002年4月28日至2012年4月27日。
2006年11月，经国家商标局核准，原告深圳优比速公司将该商标转让给原告黄居群，原告黄居群又以普通许可方式授权原告深圳优比速公司使用该注册商标。
自 2003 年 6 月 , 原告深圳优比速公司在其营运的快运车、名片、快递单、业务宣传册上使用了“优比速快递 ”、“优比速 UES 快递”等字样，其中“优比速”被突出放大。被告广东优比速公司成立于2004 年 11 月，投资方为香港联合包裹运送服务有限公司，经营范围为承办国际快递、国内货运代理业务等。 被告广东优比速公司在深圳、北京等地设立了 20 家分公司。
2002 年12月，中外运空运发展有限公司华南分公司美国联合包裹部（合同代表人杨青）与原告深圳优比速公司（合同代表人黄居群）签订代理服务协议，合同有效期为2003年1月1日至2003年12月31日。 杨青现是被告广东优比速分公司的负责人 , 黄居群是原告深圳优比速公司总经理。
原告称，被告将原告商标中的“优比速” 文字作为自己的企业字号，在其快递运单、业务收据发票和货运车门上突出使用，侵犯了原告“优比速”注册商标专用权；另被告将“优比速”企业字号在与原告相同或类似服务上使用，构成不正当竞争。 具体表现为： 1. 被告的两张快递运单 （寄件日期为 2006 年3月22日、2006年2月18日）正面显著位置标注 “ UPS ” TM 标识，背面“ UPS服务条款与条件”中服务条款与其项下所列的条件印刷的字体不同，其中第1行有“优比速运送约定条款”字样。2.被告业务收据日期为2006年3月22日，盖有“优比速包裹运送 ( 广东 ) 有限公司深圳分公司” 椭圆形印章，其中“优比速”、“包裹运送 ( 广东 ) 有限公司”、“深圳分公司” 分别体现在印章的第1、2、3行，“优比速”单列印章的第1行。3. 被告的发票出具时间为2006年2月20日，盖有“优比速包裹运送 ( 广东 ) 有限公司深圳分公司发票专用章” 印章，其中“优比速”与“包裹运送 ( 广东 ) 有限公司深圳分公司”均体现在同1行中，字体大小相同。4.被告的“ UPS 现金客户收据” 出具时间为2008 年5月10日， 在显著位置上标注“ UPS ”标识，该收据上盖有“优比速包裹运送 ( 广东 ) 有限公司深圳分公司发票专用章”印章。 5.被告的粤 B50078、粤B50087 货车上分别喷印“优比速包裹运送 ( 广东 ) 有限公司深圳分公司”、“ UPS ”字样，字体大小相同。原告指控被告造成消费者误认的证据为，原告的客户将本应支付给原告深圳优比速公司的快递运费，打进了被告广东优比速分公司的账号。
原告请求法院判令被告立即停止侵权行为、登报赔礼道歉并赔偿原告经济损失人民币 300 万元及维权费用 21.34674 万元。
【审判】
广东省深圳市中级人民法院一审认为，原告指控被告突出使用该注册商标 , 造成相关公众混淆，但由于原告提供的收据、快递运单和营运车辆照片显示，被告并未突出使用“优比速”文字,属于正常使用其“优比速”核准商号，该行为也未引起消费者混淆。根据民事诉讼法第六十四条第一款的规定，一审法院判决驳回原告深圳优比速公司、黄居群的诉讼请求。
一审宣判后， 深圳优比速公司、黄居群不服，向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院二审认为， 深圳优比速公司、黄居群的诉讼请求为，广东优比速公司及分公司将其优比速 +UES+图商标中的“优比速”文字作为企业字号，在其快递运单、业务收据发票和货运车门上突出使用，侵犯了原告“优比速”注册商标专用权。同时，被告将“优比速”企业字号在与原告相同或类似服务上使用，构成不正当竞争。一审仅审理了上述第 1 项诉讼请求而遗漏了第 2 项诉讼请求，违反了法定程序，可能影响案件正确判决，故裁定撤销一审判决，发回广东省深圳市中级人民法院重审。
广东省深圳市中级人民法院重审补充查明以下事实：美国“美商优比速国际股份有限公司 (UPSInternational Inc.)”于1988 年，在中国台湾地区注册成立了台湾分公司，经营范围包括航空货运承揽、邮件运送服务等业务。美国美商优比速航空股份有限公司（ UnitedParcel Service Co.）于1995 年在中国台湾地区注册成立了分公司，经营范围包括航空货运承揽、邮件运送服务等业务。
美国联合包裹服务公司是设在欧洲比利时布鲁塞尔 UPS Eu-rope SA公司的股东之一 。 UPSEurope SA 公司1988 年在中国香港特别行政区设立了香港联合包裹运送服务有限公司，该香港联合包裹运送服务有限公司作为外方投资单位设立了被告广东优比速公司。 美国财富杂志显示 ，2008年、2009 年，美国联合包裹服务公司是美国 50 强企业。 美国联合包裹服务公司在中国台湾地区注册了“优比速”两个商标（一个优字为繁体，一个优字为简体），核定的服务类别均为汽车货运、 运送信件等，有效期均自 2006 年10月1日至2016年9月30日。
广东省深圳市中级人民法院重新审理后认为， 原告优比速 +UES+ 图商标中，“优比速” 中文构成原告注册商标的主要部分。该注册商标核定使用的服务类别为第39 类，包括运输、包裹投递等。 被告方商号“优比速”与原告涉案注册商标中的“优比速”文字相同。被告用于经营的车辆上喷印“优比速包裹运送 ( 广东 ) 有限公司深圳分公司”、“ UPS ”字体，这些字体排列在一行，字体大小相同，因此，没有突出使用“优比速”文字。被告的发票盖有“优比速包裹运送 ( 广东 ) 有限公司深圳分公司” 椭圆形印章，其中“优比速”、“包裹运送 ( 广东 ) 有限公司”、“深圳分公司” 分别排列在印章的第 1、 2、3行，“优比速”单独排列在第1行。而被告广东优比速公司印章上的文字则分成两行排列，第一行为“优比速包裹”，第二行为“运送（广东）有限公司”。被告广东优比速深圳分公司发票上盖的印章中“优比速包裹运送 ( 广东 )有限公司深圳分公司”均排在同一行中，字体大小相同。同时，被告的两张快递运单正面显著位置标注“ UPS ” TM 标识， 背面上方标注“ UPS 服务条款与条件”，其服务条款比其项下所列的具体内容之字体要大且字体偏黑，其中第1行有“优比速运送约定条款” 字体即属于该种情形。指代被告印章的文字排列可以有多种方式，而被告上述盖“优比速包裹运送 ( 广东 ) 有限公司深圳分公司”椭圆形印章将“优比速” 排列在该印章的第1行；同时，被告快递运单第 1 行“优比速运送约定条款”， 均属于被告方将与原告注册商标相同的文字作为其企业字号在相同服务上突出使用。
被告方与原告方的经营住所地均在珠江三角洲地区，被告方的经营业务与原告方的经营业务相同，因此，被告方与原告方存在同业竞争关系 。 原告方优比速+UES+ 图商标核定使用的服务项目为第 39 类， 包括运输、 包裹投递等。 原告方随后在其营运的快运车、工作人员名片、快递单、广告宣传上使用了“优比速 UES ”商标或“优比速” 标识。 通过上述使用行为，原告方已在其优比速+UES+图商标上建立起了商誉。被告广东优比速公司成立时间晚于原告注册商标核准日，因此，原告方对涉案注册商标享有在先权利。同时，原告方亦将“优比速”登记为自己的商号并在商业活动中使用，因原告方的该行为在先，因此，原告对其登记的“优比速”商号亦享有在先权利。 2002 年12月26日，中外运空运发展有限公司华南分公司美国联合包裹部 （合同代表人杨青）与原告深圳优比速公司（合同代表人黄居群）签订了代理服务协议。从该事实来看，被告方明知或应知原告方已通过在先的“优比速UES ” 商标之使用建立起了商誉，但被告方在后仍将“优比速”登记为自己的商号，并在商业活动中使用，这表明被告方在主观上存在明显的侵权恶意。由于被告方的实力远超过原告方，对于原告方的经营活动和宣传行为，反而会使得相关公众误认为是被告的行为，原告方利用其商标扩展经营非常困难，故被告方的上述行为将严重挤压原告方的市场空间，应认定被告的行为构成不正当竞争。
被告方的投资股东及关联公司，尽管在国外、中国香港和中国台湾地区比原告方更早使用“优比速”商标、商号，但其并未在中国大陆使用，因此，被告方对“优比速”商标或商号在中国大陆不享有在先权利。 鉴于此，依法认定被告方及被告方的关联公司在中国大陆范围内且在原告深圳优比速公司成立前、“优比速 UES ”商标核准注册前，没有就“优比速”标识形成在先权利。
综上，原告方指控被告方侵犯其注册商标所有权并构成不正当竞争的诉请成立。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第（1）项、《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》 第4条，民事诉讼法第六十四条第一款之规定，法院判决 : 一、被告广东优比速公司及分公司在原告深圳优比速公司、黄居群第 1759121 号注册商标核定使用的第 39 类服务项目上立即变更并停止使用 “优比速”商号，包括立即停止在货运单、运送约定条款、发票、货运车上使用“优比速”标识；二、被告广东优比速公司及分公司于判决生效之日起 10日内赔偿原告深圳优比速公司、黄居群经济损失人民币 50 万元；三、驳回原告深圳优比速公司、黄居群的其他诉讼请求。
一审宣判后， 两被告不服，向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院审理后作出二审判决，驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案属于反向混淆侵害注册商标专用权并构成不正当竞争的典型案例。 对本案的研讨，可以为类似案件的审理提供参考。
一、传统商标法理论以直接混淆和间接混淆作为判定商标侵权的标准。
传统商标法理论认为，商标是指能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开的标记或标记的组合。商品或服务的经营者以商标为媒介，搭建起经营者与消费者沟通的桥梁，商标指示了商品的来源，代表了一定的商品质量水平和经营者的商誉，因而对消费者具有吸引力，此即意味着商标最初始的功能是标示商品或服务的来源，即识别（区分）的功能。基于维护商标识别（区分）功能的需要，传统商标侵权理论是以商标混淆理论为基础来构建的，即保护商品或服务提供者凝聚在商标中的商誉免受不公平利用的损害，以及保护消费者不受误导。而最初的商标混淆是指直接混淆，即由于在后商标的存在，具有一般谨慎程度的普通消费者乃至社会公众，极有可能误认为其所附着的商品或服务来源于在先商标所有人。后来的商标法又发展出了间接混淆制度，即消费者不会对在后商标与在先商标所标识的商品或服务之来源产生混淆，但可能误认为在后商标与在先商标的经营者之间存在某种经济上的联系，比如存在联营、赞助或许可等关系。 传统商标法的混淆理论，旨在防止侵权者通过使用他人的商标而将自己的商品伪装成他人的商品，或使人误认为其与商标权人存在某种经营上的联系，欺骗消费者，从而侵占商标权人的商誉。
根据侵犯商标权的混淆理论，凡未经商标权人许可且不存在合理使用等法定免责事由的情况下，在相同或近似商品或服务上，使用与他人相同或相近似的商标，导致消费者产生混淆的行为，即构成侵犯他人的商标专用权。 反之，即使在相同或近似商品或服务上，使用与他人相同或相近似的商标，但未导致消费者产生混淆的行为，也不会构成商标侵权。
二、本案两被告的行为构成反向混淆。
原告深圳优比速公司、黄居群的涉案注册商标为中文 “优比速”+ 英文“ UES ”之组合商标，其中中文“优比速”构成原告注册商标的主要部分。该注册商标核定使用的服务类别为第 39 类，包括运输、包裹投递等。被告方与原告方的经营住所地均在珠江三角洲地区，且与原告方的经营业务相同，被告方商号“优比速”与原告涉案注册商标中的“优比速”文字相同。被告方用于经营的发票印章、快递运单等将“优比速”文字突出使用。原告深圳优比速公司在深圳注册成立，经营规模小， 从其提供的证据显示，其服务经营的范围主要在深圳市范围内；而被告方是外资企业，其关联企业美国控股公司是美国 50 强企业，同时，被告方在中国大陆设立了 20 家分公司，由此可见，原告深圳市优比速快递有限公司实力弱小，而被告方实力雄厚。 由此导致的后果是，尽管原告方使用“优比速”商标在先，被告方突出使用“优比速”标识在后，但对于消费者而言，不太可能会认为被告方提供的服务来源于注册商标权人（原告方），反而可能会误认为注册商标权人（原告方）提供的服务来源于被告方，这显然不属于传统商标法所规制的直接混淆和间接混淆。如果把传统商标法所规制的直接混淆和间接混淆看作是正向混淆，那么，本案的混淆属于反向混淆。
三、两被告的反向混淆行为应被认定为商标侵权行为。
传统商标法之所以规制直接混淆和间接混淆，是因为在先注册商标经过使用，已经在消费者中形成了一定认知，产生了商誉，而在后商标使用人欲借助该注册商标的声誉，以使消费者误以为其提供的商品或服务来源于商标注册人，或者二者之间存在经营关系，从而购买其提供的商品或服务，以牟取不正当利益。所指的混淆恰恰相反，属于反向混淆。反向混淆一般发生在在先的注册商标权人实力弱小，而在后的商标使用人比较知名， 实力雄厚，对消费者而言，其不太可能会认为商标使用人提供的商品或服务来源于注册商标权人，反而可能会误以为注册商标权人提供的商品或服务来源于商标使用人，反向混淆发生。 商标法如果不制止反向混淆，就会使知名企业在使用他人的注册商标时毫无顾忌，从而发生弱肉强食的不公平竞争后果，扰乱了正常的社会竞争秩序。
将反向混淆作为商标法规制的一种侵权样态，有利于维护公平的市场竞争秩序。就本案来看，被告在相同服务上使用与原告注册商标相同的标识，由于被告的经营实力、规模、知名度均比原告大得多，此时，消费者不会认为被告提供的服务来源于原告，而是认为原告提供的服务来源于被告。 原告方已举证证明，被告方的行为已导致原告方的客户将应支付给原告方的业务款打进了被告方的账号，这说明相关公众已将原告方提供的服务误以为是被告方提供的服务，反向混淆已实际发生。该反向混淆会显著削弱原告利用涉案商标建立其商业声誉的目的，原告注册商标的识别力被扭曲或遮蔽。被告在全国建立了20 家分公司， 其通过经营会慢慢蚕食原告的注册商标，人们可能会认为是原告在侵犯被告的商标权，而本案的混淆与传统商标法从而给在先注册的商标造成实质性损害。反向混淆在给小企业的发展机会造成损害的同时，最终也损害了以消费者利益为代表的社会公共利益。我国商标法及司法解释并未对反向混淆予以规制，鉴于此，应根据商标法的立法精神，通过司法判决的方式，认定被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
四、本案原告方的“优比速”商号注册、使用在先，应予保护。
商号之所以受法律保护的原因在于， 商号权人在先使用了商号，就会逐渐在该商号上积累企业的商业信誉，而商业信誉属于企业的无形资产，法律应避免他人搭便车式的混淆使用。我国反不正当竞争法对商号权的保护以国内地域性为标准，也就是说，商号权人只有在先在中国大陆范围内通过经营形成商誉，才受到我国法律的保护。 如果商号权人仅在国外使用，没有在中国使用，则其因没在中国大陆形成商业信誉，无法受到我国法律的保护。
从本案来看，被告方与原告方的经营住所地均在珠江三角洲地区，被告方的经营业务与原告方的经营业务相同，因此，被告方与原告方存在同业竞争关系。原告方将“优比速” 登记为自己的商号并在商业活动中使用，因原告方的该行为在先，因此，原告对其登记的“优比速”商号享有在先权利。被告方的投资股东及关联公司尽管在国外、中国香港和中国台湾地区比原告方更早使用 “优比速” 商标、商号， 但其并未在中国大陆使用，因此，被告方对“优比速”商标或商号在中国大陆不享有在先权利。本案事实表明，被告方明知或应知原告方已通过在先的“优比速”商号之使用建立起了商誉，但被告方在后仍将“优比速”登记为自己的商号，并在商业活动中使用，这表明被告方在主观上存在明显的侵权恶意。
由于被告方的实力远超过原告方，对于原告方的经营活动和宣传行为反而会使得相关公众误认为是被告的行为。原告方已举证证明，被告方的行为已导致原告方的客户将应支付给原告方的业务款，打进了被告方的帐号。这说明相关公众已将原告方提供的服务误以为是被告方提供的服务，反向混淆已实际发生。 原告方实力弱小，而被告方实力强大，被告方的上述行为将严重挤压原告方的市场空间，这导致原告方利用其商标扩展经营非常困难，故应认定被告的行为构成不正当竞争，应依法承担相应的法律责任。
综上，法院认定被告的反向混淆行为构成商标侵权及不正当竞争，责令其承担相应的法律责任是妥当的。
参考文章：
1、孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社 2009 年第 1版，第 275页。
2、郑其斌：《论商标权的本质》，人民法院出版社 2009 年第 1 版，第 214页。
3、邓宏光：“我国商标反淡化的理想与现实”，载《电子知识产权》 2007 年第 5页。
作者 | 祝建军
来源 | 人民司法