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上海市第一中级人民法院
民事判决书
（2010）沪一中民五(知)初字第122号
原告浙江某实业股份有限公司。
被告上海某（集团）股份有限公司。
被告上海某（集团）股份有限公司某点心店[原名上海某（集团）有限公司某点心店。
被告上海尚某商务咨询有限公司。
被告上海焕某商务咨询有限公司。
被告上海利某网络科技有限公司。
原告浙江某实业股份有限公司与被告上海某（集团）有限公司某餐饮分公司（以下简称“某餐饮分公司”）、上海某（集团）股份有限公司（以下简称“某集团公司”）、上海某（集团）股份有限公司某点心店（以下简称“某点心店”）、上海尚某商务咨询有限公司（以下简称“尚某公司”）、上海焕某商务咨询有限公司（以下简称“焕某公司”）、上海利某网络科技有限公司（以下简称“利某公司”）侵害商标权纠纷一案，本院于2010年6月12日受理后，依法组成合议庭，于同年7月19日、10月28日两次召开预备庭，组织当事人进行证据交换。同年10月28日，本院对本案进行了第一次公开开庭审理。原、被告的委托代理人及某餐饮分公司的负责人傅某到庭参加了诉讼。审理过程中，因某餐饮分公司于2011年3月18日经上海市工商行政管理局黄浦分局核准注销，原告请求变更诉讼请求，主张由被告某集团公司承担某餐饮分公司的所有侵权责任，本院予以准许。2011年5月19日，本院对本案进行了第二次公开开庭审理，原告的委托代理人吴鹏彬、被告某集团公司的委托代理人杨培明、被告某点心店的委托代理人陈丽薇以及被告尚某公司、焕某公司、利某公司的共同委托代理人唐勇强、杨建军到庭参加了诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限六个月，后又经上海市高级人民法院批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
原告浙江某实业股份有限公司诉称：“某”粽子是一个拥有百年历史的品牌，创始人为张锦泉。民国时期，张锦泉在嘉兴张家弄开店专卖粽子，取名“某”。1956年，国家实行公私合营改造，包括张锦泉创始的“某”在内的嘉兴地区三家粽子店共同组成一家某粽子店。其后，某粽子店历经变迁，发展壮大为现今的原告。1988年11月，嘉兴市饮食服务公司某粽子店经核准注册了使用在第30类粽子商品上的“某”商标，后因嘉兴市饮食服务公司整体改组为原告，故该商标注册人名义也随之变更为原告。经续展，该商标的有效期至2018年11月29日。经原告及前几代“某人”的共同努力，“某”粽子品牌荣获多项荣誉，被国家商标局、商务部分别认定为驰名商标和中华老字号。目前，原告的规模和效益列全国同行业之首，是全国最大的粽子生产企业、中国食品工业协会粽子行业委员会会长单位、粽子行业标准的独家起草单位。早在20世纪40年代，原告就在上海设立了营销机构。原告还于2004年3月在上海注册成立了分公司，2010年3月成立某集团（上海）总部，并相继成立某集团（上海）食品有限公司和某集团（上海）电子商务有限公司，在上海地区设有“某”粽子专卖店15处。2009年10月，原告入选上海世博会园区公共区域餐饮服务供应商。原告的“某”粽子为上海消费者熟知与喜爱。为了全面维护“某”品牌，原告几乎在所有商品类别上注册了“某”商标。
某餐饮分公司成立于2008年，为被告某集团公司的分支机构，原本不主营粽子，其在设立时曾对工商部门作出书面承诺，明确主要从事餐饮行业，并将规范使用企业名称的全称。但其未能遵守承诺，看到原告“某”粽子的巨大影响力和市场潜力，便也开始生产、销售粽子产品。为了搭乘原告“某”粽子品牌的便车，其在生产、销售的粽子类产品的外包装上以及在“www.wufangzhai-sh.com”网站宣传中简化、突出使用“某”、“上海某”字样，而故意弱化自己的“沪芳”商标，以期与原告的产品相混淆。被告某点心店销售的粽子类产品的包装、购物袋及其经营场所的门店装潢等亦存在简化、突出使用“某”、“上海某”、“上海某总店”字样的情况，其门店还使用大幅的“五芳粽王”等广告牌，其突出“某”的意图非常明显。此外，某餐饮分公司、某集团公司、某点心店还以“某”粽子百年老店的概念，在上海开了多家门店，并在网络、新闻晨报等媒体上大肆宣传，给原告造成非常恶劣的影响。被告尚某公司、焕某公司、利某公司均系专营礼品销售的公司，其曾于2009年4月起与原告合作，销售原告的“某”粽子，但之后又与某餐饮分公司等进行合作，在“www.card2n.com”和“www.gift2n.com”网站上、对外销售的礼品卡上、发放的宣传资料中均突出、简化使用“某”、“上海某”字样。
综上，原告认为，原告的“某”注册商标在粽子类产品上具有很高的知名度，某餐饮分公司简化、突出使用“某”、“上海某”，属于不正当、不规范使用其企业名称，其行为已经构成对原告“某”注册商标专用权的侵犯。被告某集团公司、某点心店在明知原告注册商标存在的情况下，仍销售相关产品，并在门店、产品包装袋、宣传资料等上面简化、突出使用“某”、“上海某”字样，其侵权故意明显，亦侵犯了原告的注册商标专用权。被告尚某公司、焕某公司、利某公司作为曾经与原告合作的销售单位，其后又与某餐饮分公司等进行合作，在网站、宣传资料上简化、突出使用“某”、“上海某”字样，宣传并销售由某餐饮分公司生产的侵犯原告注册商标专用权的粽子类产品，其行为亦构成侵权。鉴于某餐饮分公司已被注销，故其民事责任应由某集团公司承担。据此，原告请求本院判令：1、被告某集团公司停止在生产、销售的粽子类产品的包装以及有关粽子类产品的宣传单（牌）、广告及网络宣传等方面简化、突出使用“某”、“上海某”字样等侵犯原告“某”注册商标专用权的行为。2、被告某点心店停止销售在产品包装上简化、突出使用“某”、“上海某”字样的粽子类产品，停止在其销售粽子类产品的宣传单、广告、网络宣传等方面简化、突出使用“某”、“上海某”字样的行为。3、被告尚某公司、焕某公司、利某公司停止在其网站“www.card2n.com”、“www.gift2n.com”上简化、突出使用“某”、“上海某”字样，停止印制、发售简化、突出使用“某”、“上海某”字样的礼品卡、宣传单等宣传资料，停止销售在产品包装上简化、突出使用“某”、“上海某”字样的粽子类产品。4、被告某集团公司、某点心店连带赔偿原告经济损失人民币（以下币种相同）300万元以及调查取证费、律师费等合理费用11万元，被告尚某公司、焕某公司、利某公司在200万元范围内承担连带赔偿责任。5、五被告共同在“www.wufangzhai-sh.com”、“www.card2n.com/index.aspx”、“www.gift2n.com”网站、《新闻晨报》、《劳动报》、《解放日报》等媒体上公开向原告赔礼道歉，消除影响。
被告某集团公司、某点心店答辩称：一、“某”是被告经工商合法登记注册的企业字号，被告合理使用其字号，未侵犯原告的注册商标专用权。二、被告的“某”是中华老字号，150年来在上海家喻户晓，不存在搭原告便车之说。三、被告销售的粽子类产品包装及其广告宣传中使用的是门店照片，而不是普通文字，照片中的文字为“某敬记”，被告不存在简化、突出使用“某”的情况；同时，被告在产品包装及广告宣传中均醒目标注自己的企业名称和商标，不会与原告的产品混淆。四、被告承认原告的注册商标与被告的企业名称存在一定的冲突，但该冲突有着特定的历史背景和原因，根据证据显示，“某”品牌的历史渊源与被告的关系更近，产生的时间也更早，原告将“某”注册为商标，并不能否定被告继续在其企业名称和产品对外宣传中合理、合法使用企业名称的简称、老字号等权利。本案不能简单套用现行的商标法处理，而应根据公平、诚实信用以及保护在先权利原则来处理。据以上之理由，两被告请求本院依法驳回原告的诉讼请求。
被告尚某公司、焕某公司、利某公司同意上述两被告的答辩意见，并认为“上海某”的使用和登记先于原告前身，且持续作为老字号使用，尚某公司等被告作为销售商，使用的礼品卡和宣传资料都是经过某餐饮分公司等的合法授权，故不存在原告所称的恶意侵权之说。
原告为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：
第一组：权利方面的证据
1、商标注册证明、注册商标变更证明、核准续展注册证明，以证明原告是核定使用在第30类粽子商品上的“某”注册商标权人；
2、驰名商标证书、原产地标记注册证、中华老字号证书、《中华老字号品牌价值百强榜》、原告2006年至2009年的审计报告、原告在上海设立的分公司或专卖店的情况、原告入选上海世博会园区公共区域餐饮服务供应商文件、原告2009年上海分公司的销售财务报表、原告“某”商标注册情况一览表，以证明原告“某”商标的知名度；
3、解放前嘉兴地区各家“某”粽子店的历史资料、“荣记某”的广告、《浙江饮食服务商业志》、《中华老字号》、嘉兴市饮食服务公司某粽子店和嘉兴市某粽子公司的工商档案，证明原告“某”的历史渊源。
第二组：五被告实施侵权行为的证据
1、（2010）沪东证经字第4548、4549、4550、4821号公证书、新闻晨报、劳动报、网站域名备案查询结果，证明五被告在网络、宣传资料、产品包装、门店招牌、广告宣传中突出、简化使用“某”、“上海某”字样，其行为构成对原告注册商标专用权的侵犯，且情节恶劣；
2、某餐饮分公司的工商登记资料、承诺书，证明被告某集团公司成立某餐饮分公司时承诺规范使用企业名称全称，并将企业名称限于餐饮行业使用，但其超出餐饮行业范畴，不仅生产、销售粽子类产品，还突出、简化使用“某”、“上海某”，其侵权故意明显；
3、原告与被告尚某公司签订的《经销合同书》，证明被告尚某公司等曾与原告合作过，现其又接受被告某集团公司等的委托，在网站、宣传资料、礼品卡上突出、简化使用“某”、“上海某”字样，其行为存在明显的侵权故意；
4、被告某集团公司给原告的复函，证明被告亦承认其简化、突出使用“某”确存在不当之处；
5、（2010）嘉誉证民内字第2272号公证书，证明被告销售的粽子出现变质等质量问题，但消费者却误认为是原告的产品而向原告投诉，可见被告的行为已经足以造成消费者的混淆。
第三组：原告为本案支出的合理费用的证据
1、律师费发票；
2、公证费发票；
3、工商档案查阅费收据。
经质证，被告某集团公司、某点心店对原告提供的第一组证据中的证据1的真实性和关联性均无异议；对证据2中原告“某”商标注册情况一览表，认为是原告自行制作的，故不符合证据形式，对证据2其余证据的真实性无异议，但认为不能证明被告实施了搭原告便车并谋取利益的行为；对证据3的真实性无异议，但对关联性提出了异议，认为无法体现证据中涉及的多家“某”粽子店之间是否具有承继关系，还认为即便有承继关系，原告的“某”创建于1921年，远不如被告的“某”历史悠久。对第二组证据认为，证据1中的（2010）沪东证经字第4550号公证书、新闻晨报、劳动报、网站域名备案查询结果与其无关，对证据1中其余证据的真实性无异议，但认为被告并未突出、简化使用“某”，而是合理使用自己的企业名称和字号；对证据2中的工商登记资料无异议，对承诺书的真实性无异议，但对关联性提出了异议；对证据3认为与其无关；对证据4的真实性无异议，但认为该函仅是表明被告愿意沟通和解的态度；对证据5的形式真实性无异议，但鉴于该证据中涉及的客服身份、投诉人身份的真实性均无法确认，故对该证据内容的真实性、关联性提出了异议，并认为即便该投诉是真实的，仅凭一名消费者的错误认知无法证明已造成广大公众产生混淆的事实。对第三组证据的真实性无异议，但认为这些费用不应由被告承担。
被告尚某公司、焕某公司、利某公司因原告提供的《中华老字号品牌价值百强榜》无原件，故对其真实性不予认可；对（2010）沪东证经字第4550号公证书、新闻晨报、劳动报、网站域名备案查询结果、原告与被告尚某公司签订的《经销合同书》的真实性无异议；对被告某集团公司给原告的复函认为与其无关；对其余证据的质证意见同被告某集团公司、某点心店。
被告某集团公司、某点心店共同向本院提交了以下证据材料：
1、商业登记证、上海市糕团点心商业同业公会筹备会会员登记表、某菜馆简介、调查报告、照片、代价券、私方（业主）情况调查表、公私合营企业工作人员简历表、户口登记簿、《上海老菜馆》、《行业志》、工商登记备案材料、情况说明、1906年《华商公议会》、1925年刘豁公所著《上海竹枝词》、《鲁迅全集日记》，以证明“上海某”的历史沿革情况，“上海某”已经拥有150年的悠久历史；
2、营业执照、全国工业产品生产许可证，以证明某餐饮分公司经工商及质检部门核准可以生产、销售粽子；
3、上海餐饮行业协会出具的说明、奖状及证书一组、《中华老字号》、上海世博会协调局通知、“上海某”世博会门店照片、证明、新闻报道、顾客来信、获奖征文，以证明“上海某”历史悠久，粽子作为其传统产品销售已久，深受上海市民、媒体和官方的好评和喜爱；
4、“上海某”其他产品的包装盒，以证明“上海某”不仅在粽子类产品的包装上使用“某”的企业字号，还在其他各类食品包装上以同样方式使用“某”的企业字号，其既无搭原告便车的意图，也无侵害原告注册商标专用权的故意；
5、注册申请受理通知书、《商标注册证》，证明被告已申请注册了“沪芳”商标且大量使用在产品的包装及宣传中，同时使用“某”仅是显示其企业字号，并未侵犯原告的注册商标专用权；
6、新闻报道，以证明原告生产的部分产品存在严重质量问题，有损“某”品牌及字号的商业信誉，可能影响被告“某”产品的销售。
经质证，原告对被告某集团公司、某点心店提供的上述证据的真实性均无异议，但认为：1、证据1、3无法反映历史上的“某”与被告之间的关系，且历史不能成为被告可以侵犯原告注册商标专用权的依据，历史上的“上海某”一直以糕团为特色，并不主营粽子，只是近年来原告的“某”粽子名气越来越大，被告为搭原告便车才开始生产、销售粽子；2、证据2可以证明被告原先并不做粽子产品，只是近年来原告的“某”粽子名气越来越大，被告为搭原告便车专门成立了某餐饮分公司；3、证据3中的世博会相关文件、顾客来信反而能证明原、被告均使用“某”易使消费者造成混淆；4、证据3中的上海餐饮行业协会出具的说明明显违背事实；5、证据3中的文明单位证书、证据4、证据6均与本案无关或不具有证明力；6、证据5的“沪芳”商标上海话读音与“五芳”基本相同，同时，被告在使用该商标时以模糊的小字体放在不醒目位置，与“某”相比，消费者不易注意到“沪芳”商标，这也反映了被告企图混淆的意图。被告尚某公司、焕某公司、利某公司对某集团公司、某点心店提供的上述证据均无异议。
被告尚某公司、焕某公司、利某公司共同向本院提交了以下证据材料：
1、合作协议、授权书、发卡记录、新闻晚报，以证明尚某公司与“上海某”合作销售粽子产品，相关礼品卡、平面广告、网络广告中所用名称、图形属于“上海某”的字号及标识，其使用获得了“上海某”的授权；
2、“上海某”粽子礼盒、礼品卡、网站页面，以证明礼品卡所用“某”、“上海某”等图片、文字均源自于“上海某”，其中，图片是“某敬记”门店的老照片，已标明“始创于清咸丰八年”、“上海味道”，明显区别于原告的商标。
经质证，原告对被告尚某公司等提供的上述证据的真实性均无异议，但认为三被告所获得的授权本身就是违法的，故三被告的行为亦构成侵权；此外，三被告于2009年之前与原告合作，之后又与某餐饮分公司等合作，可见三被告侵权恶意明显。被告某集团公司、某点心店对被告尚某公司等提供的上述证据均无异议。
结合双方当事人的上述举证、质证意见，本院认证如下：原告提供的证据中，《中华老字号品牌价值百强榜》虽无原件，但该份证据为公开信息，通过公开渠道（互联网、报纸等）可予证实，故本院对该份证据予以采用；原告“某”商标注册情况一览表与本案不具有直接关联，本院不予采用；解放前嘉兴地区各家“某”粽子店的历史资料因无法反映其与原告的关系，又无其他证据可以印证，故本院不予采用；被告某集团公司给原告的复函不能证明原告的观点，本院对该证据的证明力不予确认；（2010）嘉誉证民内字第2272号公证书记载的内容的真实性难以确认，且仅凭一名消费者的投诉不足以证明混淆的事实，故本院对该份证据亦不予采用；其余证据，因被告对其真实性不持异议，且与本案相关联，本院予以采用。被告某集团公司、某点心店提供的证据4、证据6与本案商标侵权的认定无关，故本院不予采用；其余证据，本院均予采用。本院对被告尚某公司、利某公司、焕某公司提供的证据均予采用。
基于本院确认和采用的证据，查明以下事实：
一、关于涉案商标注册及知名度的事实
1988年11月30日，嘉兴市饮食服务公司某粽子店经国家商标局核准注册了核定使用在第30类（原商品分类第38类）粽子商品上的“某”文字商标（见附图1），商标注册证号为第331907号。1992年6月，经工商核准，“嘉兴市某粽子公司”成为嘉兴市饮食服务公司的第二名称。1998年4月，因嘉兴市某粽子公司被批准改制为浙江某实业股份有限公司（即原告），故嘉兴市某粽子公司、嘉兴市饮食服务公司某粽子店被注销。2005年5月13日，涉案商标的注册人名义变更为原告。经续展，该商标有效期至2018年11月29日。
2004年5月19日，国家商标局认定原告使用在第30类粽子商品上的“某”注册商标为驰名商标。国家商务部曾认定原告的“某”注册商标为中华老字号。原告的“某”品牌于2006年入选中国品牌研究院发布的《首届中华老字号品牌价值百强榜》，其品牌价值为4.98亿元；2007年入选中国品牌研究院发布的《中国第二届中华老字号品牌价值百强榜》，其品牌价值为5.23亿元。2009年9月，原告入选2010年上海世博会园区公共区域餐饮供应商。
二、关于五被告被控侵权行为的事实
2010年5月28日，原告向上海市东方公证处申请对“www.wufangzhai-sh.com”及“www.card2n.com”等网站上的相关网页内容进行保全证据公证。经公证，“www.wufangzhai-sh.com”网站的版权信息显示为某餐饮分公司所有，该网站上存在以下内容：1、“企业介绍”栏记载：“上海某总店简介－上海某创建于（清咸丰八年），一八五八年，距今已整整150年……，有自己独特风味的各种糕团面点，深受上海老百姓的喜爱，在江浙一带也小有名声，也是中商部第一批命名的中华老字号企业。二零零零年某生产寿桃寿糕、鲜肉小馄饨、五式重阳糕，先后被评为部优产品和中华名小吃，二○○八年某总店迁址云南南路28号，在原来精品粽子、特色糕团的基础上，更重视品牌质量……，某以老字号有新概念的姿态欢迎顾客光临。”2、网站首页左下角在“产品抢购热线”图标旁标有字体较大的“某”字样。3、网站上刊登了158元粽王礼盒、98元一品端午粽礼盒、68元精制端午粽礼盒的提货券图片。（1）提货券正面（见附图2-1）右上角标注“图形”；顶部中央标有“传统工艺某上海味道”，其中，“某”文字居中，字体较大；右侧印有粽子包装盒的照片，包装盒上印有“某敬记”门匾的照片（该照片系根据五四时期所拍摄的“某敬记”罢市的照片截取而来，下同），在“某敬记”文字中，“某”字体较大而醒目，“敬记”位于“某”上方且字体很小较难辨识；提货券正面还标有“创始于清咸丰八年（1858年）”、“上海某（集团）有限公司某餐饮分公司”、“恭贺上海某成为2010年上海世博会餐馆服务供应商”字样；此外，提货券正面还以若干个浅色水印“某”作为背景。（2）提货券背面标注2010年粽子领票网店，包括某总店（地址上海市云南南路28号）、某分店（地址上海市四川中路136号）等，背面左下角还标注“上海某、地址上海市云南南路28号”等字样。4、网站上刊登的“上海某粽子礼盒单”列明“上海某精品粽子礼盒（68元）”、“上海某一品粽子礼盒（98元）”、“上海某粽王礼盒（158元）”所包含的粽子明细。5、各种品种的散装粽子外包装正面（见附图2-2）左上角标有“图形”，右上角印有“某敬记”门匾的照片，背面下方标有“生产商：上海某（集团）有限公司某餐饮分公司”。6、“2010端午粽子价目表”（见附图2-3）的左上角印有“某敬记”门匾的照片，顶部中央标有较大字体的“某”，在“某”两旁标有较小字体的“上海”两字，底部标有“恭贺上海某成为2010年上海世博会餐饮服务供应商”、“上海某（集团）有限公司某餐饮分公司”。7、粽子礼盒外包装盒（见附图2-4）正面印有“某敬记”门匾的照片。
“www.card2n.com”网站（无限礼品卡网）的版权信息显示为被告尚某公司所有，该网站首页刊登了“端午心意卡”的图片，图片上标有“某敬记”文字标识（标注方式同“www.wufangzhai-sh.com”网站上“某敬记”门匾照片中相应文字的标注，下同），在“某敬记”下依次标有“创始于清咸丰八年（1858）”、“上海某端午心意卡”、“百年老店上海味道”字样。该网站的“产品展示”栏内展示了“某”各类心意卡（见附图3），包括某品味粽子礼包（面值268元）、某情系粽子礼包（面值158元）、上海某端午心意卡-粽王礼包（面值300元）、上海某端午心意卡-一品礼包（面值200元）、上海某端午心意卡-精品礼包（面值100元）。后三种心意卡卡面及相应实物的外包装盒上均标注了“某敬记”的标识，礼包中除了粽子外还有其他产品；此外，三种心意卡卡面上还标有“上海某-2010上海世博会园区餐饮服务供应商”字样。点击该网站上的“无限礼品网”栏目，进入页面网址为“www.gift2n.com”，该网页的版权信息显示为被告利某公司所有，该网页上亦有“端午心意卡”的图片，点击图片下方的“2010上海某专区”，进入页面有关于精品礼包（100元）、一品礼包（200元）、粽王礼包（300元）的订购信息。
经互联网查询，“www.wufangzhai-sh.com”、“www.card2n.com”、“www.gift2n.com”网站的备案单位分别为被告某集团公司、尚某公司、利某公司。
2010年5月28日，经公证，原告委托代理人张瑶在上海市向城路29号购得三张“端午心意卡”，共支付价款600元，并取得由被告焕某公司开具的《某粽子订购单》和《上海市商业零售统一发票》各一张以及被告利某公司采购主管王丽华的名片一张。三张“端午心意卡”即为“www.card2n.com”网站上展示的面值100元、200元和300元的上海某端午心意卡。同年6月7日，张瑶来到上海市愚园路1018号的“全球邮政特快专递”的办公场所，以上述三张“端午心意卡”领取了粽王礼包、一品礼包、精品礼包各一份，该三种礼包的外包装盒上显示制造商为某餐饮分公司，公司地址为上海市云南南路28号。
2010年5月28日，经公证，张瑶在上海市云南南路28号购得三盒盒装粽子和四个散装粽子，共支付价款365元，并当场收到发票及宣传单各一张。其中，发票由被告某点心店盖章，发票上记载收款单位为被告某集团公司。所购得的三盒盒装粽子即为“www.wufangzhai-sh.com”网站上展示的粽王礼盒、一品端午粽礼盒和精制端午粽礼盒。散装粽子采用的外包装即为“www.wufangzhai-sh.com”网站上展示的散装粽子外包装。在云南南路28号经营场所的店招和门匾上均标有“某”，店面还标有“五芳粽王”字样。此外，在宣传单和装有散装粽子的购物袋等上亦标有“某”字样。
被告尚某公司在《劳动报》、《新闻晨报》等媒体上对“端午心意卡”作了广告宣传，广告中印有“某敬记”的标记，并有“喜迎世博盛会、分享上海味道、某端午倾情奉献、端午心意卡为上海某唯一授权发行”等广告语。
三、关于原、被告“某”历史渊源的事实
1、《浙江饮食服务商业志》记载：“某粽子店坐落在嘉兴闹市区张家弄口，民国10年，由兰溪籍张锦泉开设。由于该店粽子制作考究，风味独特而名噪一时。其时当地又出现两爿粽子店，一爿为‘顶顶老某’，另一爿是‘真真顶顶老某’，因而形成三足鼎立，又都自命为老牌正宗，自此，某粽子名声雀起。1956年公私合营，三家某合并成一家，取长补短，制作流程更趋完善，销售大增。为发挥名牌产品优势，1986年在政府关怀下，在原店址翻建为两层砖木结构楼房，……由于选料严格，制作工艺考究，粽子质量有独到之处，因此被推为“粽子大王”，1986年销量到310万只。”
2006年第三期《中华老字号》中《盛世江南百年五芳》一文介绍：“某的名号，最早源于清咸丰年间，是苏州一家专营小吃的甜食铺，生意红火，颇有名气。后上海、北京等地也相继开设某，都很受当地百姓欢迎。民国时期，江浙沪一带出现了许多打着某招牌的店号，但各地的某专营食品不同，如上海某专营各类糕团点心，而嘉兴的某则以粽子为主，兼营点心。民国十年（1921年），张锦泉在张家弄6号开店专卖粽子时由于受到苏州某的影响，便取了店名叫做‘某’，专卖各类粽子……。当时嘉兴仅张家弄就有三家某粽子店，互相竞争。……经历了多年的战乱时期，到解放初期时，三家某只能勉力维持。1956年，国家对私营经济进行社会主义改造，将其他几家粽子店并入某，组成一家某粽子店。……1988年，某粽子荣获首届中国食品博览会金奖，标志着其已成为同行业之翘楚。……1992年，某抓住改革开放的机遇，组建了嘉兴某粽子公司。1993年10月，某粽子店被国内贸易部命名为“中华老字号”。……1994年，继某在上海外滩成功开设了专卖店以后，先后在上海、杭州、宁波、温州、南京、苏州等地成立了某销售分公司。……1998年3月28日，在国有企业改制的浪潮中，浙江某实业股份有限公司在原嘉兴市饮食服务公司、嘉兴某粽子公司的基础上整体改组后成立。”
2、“某敬记”系沈志明登记的商号，沈志明于1909年起经营某（又称“某菜馆”），经营场所为上海市南京东路391号。1956年，因公私合营，在沈志明经营的某原址上成立被告某点心店。1991年9月，被告某点心店的名称由“上海市黄浦区第二饮食公司某点心店”变更为“上海某点心店”，隶属于黄浦烹饪实业公司，为非独立核算单位。1992年12月，其与黄浦烹饪实业公司脱钩，变更为独立经营企业。1998年9月，该店及小卖部的经营地址由上海市南京东路391号迁至上海市四川中路136号，四川中路420号作为该店分店（定名为上海某点心店北号）。2001年5月，上海某点心店成为被告某集团公司下属分支机构，并更名为“上海某（集团）有限公司某点心店”。2010年7月5日，其名称经核准变更为“上海某（集团）股份有限公司某点心店”（即现名）。
1992年10月，国内贸易部认定被告某点心店为中华老字号。2009年9月，上海市烹饪协会、上海餐饮行业协会、上海市旅游行业协会饭店业分会认定“某:萝卜酥饼、鲜肉月饼、鲜肉粽、蛋黄肉粽、赤豆粽为上海名点”。
1990年上海市黄浦区第二饮食公司的《行业志》记载：“某点心店创建于清咸丰八年（公元1858年）至今已有130年历史。最早开设在南京路、山西路盆汤弄附近，杨家坟山的地方。当时有位名叫沈敬州的糕团师傅从苏州来上海，偶然看到上海饮食业竟没有一家正宗的苏式糕团店，于是想方设法在此地开设了一家糕团铺，主要经营苏州传统糕团、黄松糕、赤豆糕、汤团等品种。由于苏州糕团中多采用玫瑰花、桂花、松花、莲花、薄荷花等自然植物香料作原料，而老板、师傅又都是苏州人，故取名‘姑苏某’。……解放后某经营业务不断发展，1988年营业额达2,422万元……不仅有黄松糕、赤豆糕、松糕、年糕、双酿团、青团、粽子、鲜肉月饼，而且还有预定寿桃……。”
1993年出版的《中华老字号》中的《融观赏和食用于一体的糕点-某点心店》一文介绍：“某点心店，是上海最早经营苏式糕团的百年老店，……某点心店创建于清咸丰八年（1858年），距今已有130多年的历史。……陈立夫、宋子文等不少要人名人都是该店的常客。新中国成立后，经过公私合营，姑苏某更名为‘某点心店’。该店在继续原有经营特色的基础上，不断创新发展，特别是改革开放之后，经营更具特色。……还根据我国民间四时八节的习俗供应不同的糕团。例如：春节有百果松糕、玫瑰猪油糖年糕、松子蜜糕，元霄有汤团，清明有细活青团，端午有各色粽子……。”
由周三金著的《上海老菜馆》亦对被告某点心店作了与上述内容基本相同的介绍，还提及鲁迅、我国前国家领导人陈云、美国前总统尼克松等都曾光临过某点心店。
1992年12月30日的《解放日报》报道：“旧时的上海滩有一句顺口溜‘买布要到三大祥，糕团要数某。’座落于南京东路上的某，始创于1858年，当时苏州有名的糕团师傅沈敬洲，在南京东路上开设了一家糕团铺。根据苏州传统技术制作汤团等苏式点心。在点心中采用了玫瑰花、桂花、松花、莲花、荷花等自然植物香料，故取名‘姑苏某’，后更名为‘某’。解放后的‘某’发扬前店后工场的经营优势，除保持原有的传统特色糕团外，还不断吸收其他各帮糕团的长处和经验，推出潮州的方糕，嘉兴的粽子等……。”1993年6月24日的《新民晚报》报道：“今天是民间传统的端午节，本市大街小巷、郊县村落，洋溢着浓浓的民俗趣。都市街头出售粽子的店家比比皆是，……南京路上某一早开门，便迎来排长队的‘尝新人’……。”1995年5月19日的《联合时报》报道：“位于南京东路391号的百年老店某点心店，是由中商部命名的‘中华老字号’企业。她创建于清咸丰八年，是上海最早经营苏式糕团的点心店。某点心店是由‘姑苏某’改名而起，经过多年的不断推陈出新，发展到几百种。某还根据我国民间的四时八节习性供应不同的品种，如，前几年的端午节，某的鲜肉粽日营业额达2.3万多元……。”
某餐饮分公司于2008年12月3日成立，为被告某集团公司的分支机构，经营范围为中型饭店（含熟食卤味）、糕点（蒸煮类糕点）。“图形”商标（即“沪芳”商标）由某餐饮分公司注册。2011年3月18日，某餐饮分公司被注销。
在2009年由某餐饮分公司举办的有奖征文大赛中，许多上海消费者来信表达了对“上海某”粽子的情结。如，“我知道‘某’这个名字是我外婆告诉我的。因为我的外公生前的工作是为‘四大舞台’写海报的，据说当年外公是某的常客……。从我懂事开始，已经搬到南市去住了，平时某的点心吃得不多了，但是，端午节吃的粽子，外婆必定是去某买的，买回家吃的时候，外婆总是对我们说粽子以某最为上乘……”；“提起某，就想起半个世纪前我的快乐的童年生活。我48年出生在某对面的中和大楼三楼……。到了端午节有各式粽子，豆沙粽、肉粽的滋味真叫人垂涎三尺……。某属于名店，吃过它的点心，附近就没有别家可以再上口了。那时南京东路一带独多老字号……”。
2010年6月23日，上海餐饮行业协会出具说明一份，称：“上海餐饮业由酒菜、面点、糕团、西菜西咖等组成，供应方式有堂吃和外卖等，上海某创建于清咸丰八年（1858年）是上海餐饮行业中历史超百年的糕团点心店之一，上海某供应的包括粽子在内的糕团点心品种深受上海市民的喜爱，它之所以出名，是因为其制作的糕团点心独具特色，一年四季，四时八节，节节、季季有不同的品种，正月半的元宵汤团、清明节的青团、端午节的粽子、八月半的鲜肉月饼……。在供应方式上，凡上海餐饮业的糕团点心供应的方式一直是延用就店生产后，在店面设外卖专柜或外卖销售窗口，在上海同类型业态的企业都采用此种供应方式，极大方便消费者。随着市场经济的发展以及食品安全卫生的要求，糕团点心品种的外卖供应，从原来的现做现卖产品到现在符合食品卫生和有QS质量标准的包装产品。”
四、其他相关事实
2009年3月，被告某集团公司入选2010年上海世博会园区公共区域餐饮供应商，其在世博园区内设有“某”门店。
2010年3月24日，某餐饮分公司（甲方）与尚某公司（乙方）签订《合作协议》一份，双方就以礼品卡销售方式进行2010年端午节粽子系列产品的市场营销达成协议，营销方式为甲方指定的粽子产品由乙方组合制成礼品卡，并由乙方的团购和网络渠道进行礼品卡销售，礼品卡的持卡用户可通过乙方的网站或电话中心预定，享受送货上门的服务，也可在甲方指定专卖店自行提货。礼品卡的设计和制作由乙方负责，甲方同意并授权乙方可在礼品卡、宣传资料、平面广告、网络广告上使用甲方的商标形象、公司名称、产品图片、专用语等相关知识产权。在此之前，尚某公司曾于2009年与原告合作以礼品卡形式经销原告的“某”品牌产品。
原告为本案支出了律师费10万元、公证费10,000元、工商档案查询费367.50元。
诉讼中，原告明确在本案中不主张被告某集团公司、某点心店在其门店装潢中使用“某”、“上海某”字样或“五芳粽王”宣传语构成商标侵权。原告主张被告某集团公司、某点心店的侵权期间为2009年至起诉日，被告尚某公司、焕某公司、利某公司的侵权期间为2010年至起诉日。
被告尚某公司、焕某公司、利某公司确认涉案“端午心意卡”由其共同制作、销售。
被告某集团公司、某点心店陈述，其之前销售的粽子为手工包制，没有真空包装，外卖粽子以竹篮盛装，上面附有一张“某”字样的红色正方形纸。20世纪80年代后，开始成品化销售并以礼品盒代替竹篮作为包装，但规模不大。某餐饮分公司成立之后，开始规模化生产、销售涉案包装的粽子产品。两被告还表示，对某餐饮分公司成立之前在粽子产品上使用“某”字样的情况无法提供证据证明。
本院认为：原告是核定使用在第30类粽子商品上的“某”文字商标的注册人，该商标目前在有效期内，故原告对该商标享有的专用权依法受法律保护。被告某集团公司在生产、销售的粽子产品的包装（包括散装粽子的外包装、粽子礼盒的包装盒）、提货券、礼盒单、价目表上及相关宣传中突出使用了“某”、“上海某”；被告某点心店销售了前述粽子产品，并在销售粽子产品的购物袋、宣传单上突出使用了“某”、“上海某”；被告尚某公司、焕某公司、利某公司在其销售的与前述粽子产品相关的“端午心意卡”上及对外宣传中亦存在突出使用“某”、“上海某”的情况。本案的争议焦点在于五被告的上述行为是否侵犯了原告享有的“某”注册商标专用权。
本案涉及原告的注册商标与被告的企业名称之间的冲突问题。根据被告提供的1993年《中华老字号》、《行业志》、上海餐饮行业协会出具的说明、报刊媒体的报道以及沈志明经营某的相关登记资料等证据，可以确认被告某点心店的发展有着历史承袭演变的过程，其企业名称的登记时间早于原告商标的注册时间，且其“某”字号在上海地区具有较高的知名度。同时，其经营的糕团点心中亦包括了粽子类产品，而从其相关粽子产品被评为上海名点的事实以及消费者的征文等可以得知被告的粽子产品在上海市场亦具有一定的知名度。但是应当看到：
一、被告某集团公司、某点心店在粽子产品上并未在先使用“某”标识。被告虽称其在某餐饮分公司成立之前就已经在粽子产品上使用“某”或“上海某”字样，但未能提供相应的证据证明。根据现有证据表明，在某餐饮分公司成立之前，被告某集团公司和某点心店经营粽子的模式主要为现做现卖，即以在店内消费和在店面设外卖为主，该类粽子产品没有外包装，也不会标注相关标识。某餐饮分公司成立之后开始批量生产、销售带包装的粽子产品，并在粽子产品上使用“某”或“上海某”字样。因此，被告在粽子产品上使用“某”标识的时间要远晚于原告商标的注册时间。
二、被告在粽子产品上简化使用企业名称缺乏法律依据。国家工商行政管理局《企业名称登记管理规定》第二十条规定，从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，但应当报登记主管机关备案。根据以上规定，特定行业可以适当简化使用企业名称，但使用范围应仅限于在牌匾上使用，并非无限制地可以任意使用，故被告辩称其在产品上正当、合理使用其企业名称的简称，缺乏法律依据，本院不予支持。而被告对“某”企业字号享有的相关权益以及该字号所取得的知名度，并不当然赋予被告可以在粽子商品上（尤其是在该类商品上已经存在相同文字的注册商标的情况下）单独使用或突出使用该字号的权利。
三、关于被告在粽子产品上使用“某”、“上海某”的性质。在某餐饮分公司成立之前，被告将“某”主要用于门店招牌上，其功能在于标识所提供的饮食服务的来源。但在某餐饮分公司成立之后，被告将“某”、“上海某”扩展使用到了粽子产品上，虽然该产品上还标注了被告的“沪芳”商标，但从“某”、“上海某”的实际使用情况和效果来看，这些文字已经具备了标识产品来源的功能。被告某集团公司、某点心店辩称，其主要使用的是五四时期所拍摄的“某敬记”门店的照片，而非普通文字。对此，本院认为，首先，从实际使用情况来看，被告在粽子产品上除了使用被告所称的“某敬记”门店照片外，还单独使用了“某”、“上海某”文字。其次，被告在使用“某敬记”门店照片时，对照片进行了编辑，去除或虚化照片中的人物、场景，放大、突出以文字“某敬记”为主的门匾，而“敬记”因字体很小故难以辨识，在该照片中主要起识别作用的是“某”文字，从普通消费者的视觉角度，被告在粽子产品上使用的照片实际上是作为文字标识在使用。据此，被告的上述辩解与事实不符，本院不予采纳。
四、被告在粽子产品上突出使用“某”、“上海某”造成的后果。在某餐饮分公司成立之前，受经营模式、销售渠道和地域所限，被告粽子产品的消费群体主要限于上海地区的老食客，消费者一般不会对原、被告的粽子产品发生混淆。而某餐饮分公司成立之后，成品化的包装产品更具有流通性的特征使被告粽子产品的消费群体不再限于上海地区的老食客，致使原、被告双方粽子产品的消费群体发生重合，而原告注册在粽子产品上的“某”商标已为驰名商标，其显著性强，知名度高。在此种情况下，若原、被告双方均将“某”作为粽子产品的标识使用，会使消费者对双方粽子产品来源产生混淆的可能性增大。同时，被告在粽子产品上突出使用“某”、“上海某”也会在无形中淡化原告驰名商标的显著性。
五、被告的行为有违诚实信用原则。法律在保护权利依法行使的同时也禁止权利滥用，任何权利的行使都有其限定的范围，不得随意扩张。国家工商行政管理局《企业名称登记管理实施办法》第三十九条规定，企业使用名称，应当遵循诚实信用原则。因此，在使用企业名称时应当遵循诚实信用原则，避免因不当使用而造成权利冲突。本案中，被告某集团公司成立某餐饮分公司时，原告注册使用在粽子产品上的“某”商标已是驰名商标，具有相当高的知名度，被告对此应当非常了解，在此情况下，被告应该对原告的注册商标合理避让，以免造成冲突。但被告未能规范使用其企业名称，反而将其企业字号突出使用在粽子产品上，以达到标识该产品来源的作用，其行为违反了诚实信用原则。
综上，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，本院认定被告某集团公司的行为构成对原告“某”注册商标专用权的侵犯。被告某点心店、尚某公司、焕某公司、利某公司销售了涉案粽子产品或与粽子产品相关的“端午心意卡”，其行为亦构成对原告“某”注册商标专用权的侵犯。
本案的另一争议焦点为各被告应承担的民事责任。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。因赔礼道歉是对侵犯人身权的一种民事救济方式，而注册商标专用权主要涉及的是权利人的财产权益，故原告要求五被告共同向其赔礼道歉的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。对于原告要求五被告停止侵害、赔偿损失和消除影响的诉讼请求能否得到支持，本院将分别阐述如下：
一、关于停止侵害。原告表示，虽然某餐饮分公司已被注销，但并不排除某集团公司等继续生产、销售侵犯原告注册商标专用权的粽子产品，故仍坚持要求五被告承担停止侵害的民事责任。本院认为，停止侵害的民事责任除了制止侵权行为外，还具有预防侵权的功能，鉴于本案的具体情况，本院对原告要求五被告承担停止侵害民事责任的诉讼请求予以支持。
二、关于赔偿经济损失。原告主张被告某集团公司、某点心店共同赔偿经济损失300万元及合理费用11万元，被告尚某公司、焕某公司、利某公司在200万元范围内承担连带赔偿责任。本院认为，某点心店为分支机构，根据我国公司法的相关规定，分支机构不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，某点心店仅承担与其行为能力相符的停止侵害民事责任，其余民事责任则由某集团公司承担。被告尚某公司、焕某公司、利某公司曾与原告合作以礼品卡方式销售粽子产品，之后又与某集团公司合作以相同的方式销售涉案侵权粽子产品，主观上具有侵权故意，其行为与某集团公司构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任。我国《侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。鉴于被告尚某公司、焕某公司、利某公司实施的仅是销售行为，故其承担的赔偿数额应与某集团公司有所区别。
关于赔偿经济损失的金额问题，我国《商标法》第五十六条第一款、第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确认的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。鉴于本案中没有证据能够证明各被告因侵权所获得的利益或者原告因被告的侵权行为所受到的损失，故本院依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，综合考虑以下因素确定被告某集团公司应承担的赔偿数额为50万元：1、被告某集团公司实施的是生产、销售行为，且规模较大；2、原告指控被告某集团公司、某点心店的侵权期间为2009年至2010年6月起诉时；3、被告某集团公司的侵权行为导致的后果和产生的影响较为严重；4、原告的注册商标为驰名商标，具有很高的知名度；5、原告为本案支出的公证费、工商档案查询费、律师费等合理费用。至于被告尚某公司、焕某公司、利某公司应承担的赔偿金额，考虑到该三名被告主要实施的是销售行为，且其销售时间相对较短、销售数量仅是某集团公司生产的侵权产品中的一部分，故本院判令该三名被告在10万元范围内承担连带赔偿责任。
三、关于消除影响。原告主张五被告共同在“www.wufangzhai-sh.com”、“www.card2n.com/index.aspx”、“www.gift2n.com”网站、《新闻晨报》、《劳动报》、《解放日报》等媒体上公开消除影响。本院认为，消除影响的民事责任应与被告实施侵权行为的性质、造成的后果、影响范围等相对应。考虑到被告某集团公司的商标侵权行为可能会导致消费者对原、被告销售的粽子产品产生混淆，并造成淡化原告驰名商标显著性的后果，故被告某集团公司应当对此承担消除影响的民事责任。同时，鉴于本案侵权行为的主要实施者为某集团公司，而由其承担消除影响的民事责任即可实现消除因涉案侵权行为造成的不良影响的效果，故在判令某集团公司承担该项民事责任后，本院对原告要求尚某公司、焕某公司、利某公司共同承担该项民事责任的诉讼请求不再予以支持。关于消除影响的载体，涉案侵权行为的实施及所造成后果的影响范围主要在于上海地区，故在上海的一家报纸媒体上刊登声明就足以达到消除影响的目的，而无须以多种方式重复声明，本院将在原告主张的几家报纸媒体中择其一份作为被告某集团公司刊登声明、消除影响的载体。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一款、第二款、第二十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告上海某（集团）股份有限公司于本判决生效之日起停止在生产、销售的粽子产品上突出使用“某”、“上海某”字样；
二、被告上海某（集团）股份有限公司某点心店于本判决生效之日起停止销售在包装上突出使用“某”、“上海某”字样的粽子产品；
三、被告上海尚某商务咨询有限公司、上海焕某商务咨询有限公司、上海利某网络科技有限公司于本判决生效之日起停止在为销售被告上海某（集团）股份有限公司生产的粽子产品而制作、销售的“端午心意卡”上突出使用“某”、“上海某”字样；
四、被告上海某（集团）股份有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告浙江某实业股份有限公司经济损失人民币50万元，被告上海尚某商务咨询有限公司、上海焕某商务咨询有限公司、上海利某网络科技有限公司共同对其中的人民币10万元承担连带赔偿责任；
五、被告上海某（集团）股份有限公司于本判决生效之日起30日内在《新闻晨报》除中缝以外的版面上刊登声明（内容须经本院审核），消除因其商标侵权行为给原告浙江某实业股份有限公司造成的不良影响；
六、驳回原告浙江某实业股份有限公司的其余诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币31,680元，由原告浙江某实业股份有限公司负担人民币13,293元，被告上海某（集团）股份有限公司负担人民币14,710元，被告上海尚某商务咨询有限公司、上海焕某商务咨询有限公司、上海利某网络科技有限公司负担人民币3,677元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长郑军欢
代理审判员徐燕华
代理审判员汤丽莉
二○一一年七月二十七日
书记员刘晓静