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作者：衣庆云 东北财经大学法学院
来源：IPRdaily
本案因江苏电视台的“非诚勿扰”电视节目的知名度而引起公众关注，而知识产权专业界关注的则是商标侵权构成这样一个核心问题。
金阿欢（以下称原告）诉江苏广播电视总台、深圳市珍爱网信息技术有限公司（以下称被告）商标侵权一案，已由深圳市中级人民法院作出终审判决。法院认定被告构成侵权，责令其自判决生效后停止使用“非诚勿扰”电视栏目名称。本案因江苏电视台的“非诚勿扰”电视节目的知名度而引起公众关注，而知识产权专业界关注的则是商标侵权构成这样一个核心问题。
依据我国《商标法》第57条的规定，在相同商品上使用了相同的商标，或者在相同商品上使用了近似商标以及在类似商品上使用了相同或近似的商标且可能导致混淆的，构成商标侵权。依据二审判决书的表述，被告对“非诚勿扰”文字的使用系商标性使用且被告使用的商标文字与原告注册商标的文字相同，这一点，双方当事人均无异议。如此，本案的焦点问题就集中在服务是否相同或类似以及是否可能导致相关公众混淆两个问题上了。
关于服务是否相同或类似，一审法院认为，从服务的目的、内容、方式、对象等方面综合考察，被告江苏电视台的“非诚勿扰”电视节目虽然与婚恋交友有关，但终究是电视节目，相关公众一般认为两者不存在特定联系，不容易造成公众混淆，两者属于不同类商品（服务）。二审法院在这一问题上的观点则有点针锋相对的意味，二审判决认为，江苏电视台的“非诚勿扰”节目，从服务的目的、内容、方式、对象等判定，其均是提供征婚、相亲、交友的服务，与上诉人第7199523号“非诚勿扰”商标注册证上核定的服务项目“交友、婚姻介绍”相同。
为什么两级法院在本案的这样一个关键问题上会得出截然不同的结论呢？笔者认为，根源在于江苏电视台“非诚勿扰”节目的特殊性。该节目的性质可以概括为:以实际婚姻介绍为基础素材的娱乐性电视节目。即，娱乐性的电视节目是其本质属性，而其素材或手段是实际婚姻介绍。一审法院关注的是该节目的本质性、目的性的一面，认为其“虽然与婚恋交友有关，但终究是电视节目”，作为一档娱乐性电视节目，自然与原告商标的服务范围不相同也不类似。
二审法院关注的是该节目的手段性、基础性的一面，认为其实际上从事了婚姻介绍服务一一尽管是作为手段或素材使用，这就与原告商标核定的服务相同。有人质疑二审法院的判决思路，认为其没有认识到“非诚勿扰”节目的实质，如果以素材为根据判定服务类别会引起很大的混乱，比如电视台的美食类节目，能说该节目与食品或餐饮类服务相同吗？或者法制类节目，能说与法律服务相同吗？笔者以为这种类比并不恰当。以美食类节目为例，其既不实际提供美食又不实际提供餐饮服务，不可能与食品或餐饮服务构成相同服务，这与“非诚勿扰”节目实际提供婚恋交友服务的特征有本质不同。因此，在这一焦点问题的争议上，笔者比较倾向于二审法院的观点。无论是作为手段、素材，还是作为实际经营目的，只要是实际从事了婚恋交友服务，就应认定其与原告注册商标核定的“交友、婚姻介绍”的服务相同。
本案的第二个焦点问题是是否可能导致相关公众混淆。关于这一点，二审法院从反向混淆的角度论证了混淆可能性的存在。这一观点被许多人认为是本案的关键认定和亮点所在。
但笔者却以为，这一点其实与本案的侵权认定无关，二审法院对反向混淆的论证和认定乃是蛇足之笔。依据《商标法》第57条第一款，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”，即构成侵权。即在商品相同和商标相同的“双相同”情形下，可直接得出侵权构成的结论，无需考察混淆因素。有人认为，《商标法》的这一规定应理解为推定混淆，因为，混淆可能性应当是所有侵权情形的构成要件，《商标法》之所以这样规定，是因为在“双相同”情形下，通常混淆可能性是必然的，无需举证证明；但在特殊情形下，如果被告能够举出不会导致混淆的、证明力充分的反证，也应判定侵权不构成。如此，即使是在“双相同”的情形下，法院对于被告不构成混淆的抗辩，仍应予以考察并给出结论。
笔者认为，这一理解是错误的。从立法文本解释的角度，如果是推定混淆，第57条第一款就应当有一个“但书”：使用人能证明不会导致混淆的除外；但《商标法》实际并没有这样一个例外规定，足可推论所谓推定混淆仅是一种想象。从比较法的角度，中国《商标法》的这一立法模式是借鉴了欧盟《商标指令》和许多欧洲国家的商标法，在“双相同”的情况下是将商标权作为一种绝对权利加以保护，根本不考虑有无混淆可能性的问题。TRIPs协议虽然明确表述在“双相同”情况下推定有混淆的可能性，但根据WIPO的解释，这种推定是绝对推定，不允许被告以反证推翻。因此，依据《商标法》第57条第一款，在“双相同”情况下，混淆因素不是构成要件，根本就无需考虑。
在“非诚勿扰”一案中，二审法院既然已得出商标相同、服务相同的结论，就应径直得出侵权构成的结论，混淆问题无需论证也不应再论证。还需要指出的是，原被告使用商标的服务之间在理论上可能有三种关系：服务相同、服务类似和服务不相同也不相类似。但就本案的具体情况而言，只能有两种可能性：服务相同，或服务不相同也不相类似，没有服务类似的可能性。如前所述，如认定服务相同，无需考虑混淆因素；而如果像一审判决那样认定服务不相同也不相类似，在原告商标不属于驰名商标的情况下，法院也应当直接得出侵权不构成的结论，也无需考察混淆因素。因此，无论是哪种判定，混淆因素在本案中都没有考虑的余地。
综上，“非诚勿扰”二审判决对原被告使用相同商标的服务相同的认定是正确的，但其对反向混淆的论证和认定是没有必要的，实际上也有悖于《商标法》第57条第一款的法理（——尽管这一认定对最终判决结果没有影响）