合肥知识产权律师网
来源：知产力（微信ＩＤ：ｚｈｉｃｈａｎｌｉ）
作者：汤茂仁 法学博士、江苏省高级人民法院知识产权庭副庭长
最近，由“非诚勿扰”电视节目名称与商标冲突引发的法律问题成为知识产权领域中的热点话题。作为一名法官，笔者不愿也不应当就该生效判决进行评价，同时认为无论相关当事人未来是否申请再审以及结果如何，江苏卫视都应当在判决生效的当下尊重和执行法院判决，停播“非诚勿扰”节目，以维护法治的权威。去年底，笔者曾经参与审理涉及江苏卫视“非常了得”电视节目与相关商标之争的纠纷，现想就“非常了得”案件审理中的一些思考与感悟与大家分享，并期待批评与讨论。
一、基本案情
《非常了得》系由江苏卫视播出、长江龙新媒体有限公司（以下简称长江龙公司）制作并出品的一档热播电视节目。节目由郭德纲和孟非联合主持，主要形式为嘉宾每人带来自已的表述，表述内容包罗万象，如果参加者猜对表述真假，就能获得相应的旅游大奖。２０１２年６月１９日，长江龙公司就《非常了得ＬＯＧＯ》美术作品和《〈非常了得〉益智答题电视节目》作品分别向中华人民共和国国家版权局进行了作品登记，取得著作权登记证书。证书记载该节目于２０１１年３月２日开始构思，着手创作，于２０１１年４月２８日完成，于２０１１年６月８日晚首播。
同舟公司设立于２０１０年７月１４日，经营范围为知识产权代理、咨询、市场调查等。２０１１年５月２６日，同舟公司与北京某代理公司签订《商标委托代理协议书》，委托该公司申请“非常了得”商标注册。２０１１年６月２２日，同舟公司向国家商标局申请注册该商标。２０１２年７月２１日，国家商标局核准注册，核定服务项目为第４１类，包括学校（教育）；组织教育或娱乐竞赛；婚庆主持（司仪）；流动图书馆；图书出版；无线电文娱节目；娱乐；体操训练；动物训练；为艺术家提供模特。有效期限自２０１２年７月２１日至２０２２年７月２０日止。该商标图案为“非常了得”四个汉字。２０１２年１０月２９日，同舟公司与南京某社区共同举办了首届“非常了得”才艺展示有奖活动。此外，除“非常了得”外，同舟公司还申请并被核准注册“一站到底”、“老公看你的”电视节目名称等商标有１００多个。
２０１３年２月１４日，国家商标局核准了长江龙公司申请注册的第１０２８０００３号“非常了得”图文商标，核定服务项目为第３８类，包括电视播放；电视广播；新闻社；通讯社；有线电视播放；信息传送；移动电话通讯；电子邮件；卫星传送；提供全球计算机网络用户接入服务（服务商）。有效期限自２０１３年２月１４日至２０２３年２月１３日止。该商标图案上部为经变形处理的“非常了得”四个汉字，下部为倒置的三角锥体。
长江龙公司曾于２０１３年１月１６日就同舟公司的“非常了得”商标提出争议申请。２０１３年１２月２日，国家工商行政管理总局商标评审委员会裁定对争议商标予以维持。
同舟公司认为长江龙公司与江苏省广播电视总台（以下简称江苏电视台）共同侵犯了其“非常了得”商标专用权，故诉至南京玄武法院，请求判令江苏电视台、长江龙公司立即停止侵犯“非常了得”注册商标专用权的行为；赔偿同舟公司用于制止侵权所支出的合理费用３００００元。
江苏电视台、长江龙公司辩称：１、本案争议节目“非常了得”系由长江龙公司独立制作并出品，长江龙公司已于２０１２年６月１９日依法取得“非常了得”Ｌｏｇｏ的著作权登记证书。２、长江龙公司作为“非常了得”节目的著作权人，已经取得了“非常了得”注册商标，核定服务项目为电视播放、电视广播等。长江龙公司制作“非常了得”节目并许可电视台播出，是合法使用其注册商标的行为，并未侵犯同舟公司注册商标专用权，也不存在与同舟公司注册商标近似或相类似的情形，不会造成相关公众的误认。３、同舟公司作为一家知识产权事务所，其名下有大量注册商标，不少都是电视台知名节目，且注册之后并未实际使用，这样的行为已经构成了不正当竞争，是恶意抢注商标的行为。
一、二审法院认为，“非常了得”电视节目的文案及节目标识早在２０１１年４月２８日即创作完成，该节目于２０１１年６月８日首次播出，故《非常了得》电视节目使用的“非常了得”标识在同舟公司涉案商标申请日之前即已形成并投入实际使用，长江龙公司并无侵犯同舟公司注册商标专用权的故意。同舟公司虽然取得了“非常了得”注册商标专用权，但其提供的证据仅证明曾在社区举办过一次群众性文化活动，其影响力非常有限，而“非常了得”节目在江苏卫视频道播出，产生了广泛的影响力，并在全国范围内获得一定的知名度。长江龙公司制作和出品并许可江苏电视台播出“非常了得”节目，不足以使相关公众误认为其与同舟公司注册商标所核定的服务项目源于同一主体，或者误认为二者之间存在事实或法律上的关联，不足以使相关公众产生误认和混淆。故一、二审法院判决认定长江龙公司和电视台不构成对同舟公司商标专用权的侵害。生效判决后，同舟公司向江苏省高级人民法院申请再审。江苏高院经审查认为，同舟公司的再审申请理由缺乏事实和法律依据，不符合再审条件，遂驳回其再审申请。（具体内容详见文后所附完整判决书）①
二、处理电视节目名称与商标之间冲突的几点思考
从国内已有涉及电视节目名称与商标之间冲突争议的裁判案例来看，此类案件有几个明显特点：一是节目名称与商标文字相同，而且节目具有相当的知名度，受众范围广。本案中，涉案商标“非常了得”由同舟公司，而江苏卫视播出的由郭德纲和孟非主持的“非常了得”节目具有广泛的影响力。类似的节目名称还有 “周末喜相逢”、 “星光大道”等。二是商标申请或注册时间与节目开播时间相距不长，且注册时间大多晚于节目开播。如本案“非常了得”商标申请时间为２０１１年６月２２日，注册时间为２０１２年７月２１日，节目开播时间为同年６月８日。“星光大道”商标的申请时间为２００３年７月９日，注册时间为２０１２年３月２８日，节目开播时间为２００４年１０月９日。“周末喜相逢”商标的申请时间为２０００年５月２４日，注册时间为２００２年５月２１日，节目开播时间为２０００年１１月。
笔者认为，解决这一冲突，需要考虑以下几个因素：
１、节目播出机构对节目名称、图标、ＬＯＧＯ等是否享有在先权利或者是否有正当使用的权利。在先权利包括在先作品著作权、在先使用并具有一定影响或知名度的商业标识的权利等。本案中，长江龙公司自２０１１年３月提出该节目创意，４月２８日创作完成，并对节目“非常了得”的ＬＯＧＯ及相关创作文稿进行了作品版权登记，节目于６月８日首播。“非常了得”文字造型特别，并配有倒金字塔图形。因此，节目ＬＯＧＯ“非常了得”文字及图形具有独创性。长江龙公司享有节目ＬＯＧＯ及相关设计方案作品的著作权，并授权江苏卫视使用该节目ＬＯＧＯ。同舟公司于２０１１年６月２２日提出商标注册申请。因此，江苏电视台等享有在先权利。同时，本案中，长江龙公司还注册有“非常了得”商标，核定使用于电视播放等业务。早在涉及“星光大道”节目是否侵害他人商标权的案件中，一审法院认定央视不构成侵权的一个重要理由，是认为央视拥有在电视播放服务上的“星光大道”商标，主观上并无搭他人商标便车、刻意制造混淆的故意。法院认为，“被告之所以制作‘星光大道’栏目并在此过程中使用‘星光大道’文字，是因为其合法拥有电视播放服务上的‘星光大道’商标。被告制作‘星光大道’栏目是为了进行后续的电视播放，制作时使用‘星光大道’文字是为了使电视观众能够更加清楚地知悉被告所播放的电视节目名称，故被告并无搭涉案商标便车、刻意造成相关公众混淆误认的故意。因此，被告主观上并无侵犯涉案商标专用权的故意，客观上其对‘星光大道’文字的使用仅是一种对于涉案商标符号的使用，并未进入电视节目制作和组织竞赛服务的商业流通领域之中，不会造成相关公众的混淆误认，不构成对涉案商标的侵犯。”②在涉及“如果爱”节目名称与“如果爱”商标之争时，法院认定电视台不构成侵权的一个理由是认为，“如果爱”是对节目整体婚恋情感主题，明星参与、情爱发展情节的叙述，直接体现了电视节目内容的风格特点，从而认定这是一种叙述性使用，非商标性使用。③尽管该案判决尚未生效，其中的审理思路值得思考与探讨。因此，节目制作、播出机构如果存在使用相关节目名称的正当理由，法院会认定其不构成商标侵权。
２、能否简单、机械地对比商标申请时间与节目开播时间的先后。商标不同于专利，专利权的保护从申请日起算，而商标申请时间在先的意义在于判断在后节目名称的选取是否存在过错，而不在于产生可以保护的法律上的权利。电视节目制作有其固有的制作规律。从提出节目ＬＯＧＯ设想到开播要经过较长的一段时间，其中需经历ＬＯＧＯ设计与创作、节目运行方案的构思与研究、召开新闻发布会、节目首播等环节。因此，谁在先设计出相关节目名称或商标，或者有此创意，简单机械地对比商标注册申请的时间和节目开播时间是无法得出结论的。如果简单以这一时间先后来划定保护的边界，可能会出现不符合客观现实状态并产生不公平的后果。如认为节目首播的时间晚于商标注册申请，可能会得出节目名称的确定有抄袭或借用他人商标之嫌的结论。但在考察节目制作过程及制作规律后，则可能会认为商标申请人是在知晓他人节目可能会播出并将产生轰动效应这一信息之后，抢先提出商标注册申请。而且，根据商标延迟公开制度，电视台在首播节目时，很可能无法检索到他人在先申请的商标，客观上可能无法得知他人商标在先申请情况。电视台等播出机构使用相关节目名称主观上可能是善意的。可见，简单以时间或数字论英雄不尽妥当。
３、商标权人注册商标之后是否使用了商标。法律保护的是商标权人注册之后诚信使用商标并诚信经营，并逐渐提升和积累商业信誉的劳动与付出，不保护注册之后的投机行为。商标注册之后未经使用，不符合商标法的立法初衷以及促进创新、促进知识产权对象推广与使用的价值导向。此时，商标注册在先只具有商标注册以及时间在先的外壳，不具有需要通过法律予以保护的实质正义。在有些案件中，还存在着商标注册人注册之后，根本不使用商标，漫天要价，恶意与节目播出机构磋商，企图高价转让的情形。我国商标法确立的对三年未使用的商标予以撤销、保护在先使用并具有一定知名度和影响力的未注册商标，以及新商标法中确立的混淆原则等内容都是对我国商标注册制度缺陷的弥补与矫正。本案中，原告作为一个知识产权代理服务机构并不从事其所注册商标核定服务或商品的经营，在注册商标之后也仅在社区作了一次冠名的有奖竞猜活动，并未通过使用或宣传商标而使其产生显著性和识别力。
４、节目的播出是否会造成公众的混淆或误认。如果节目的播出并不会造成公众的混淆与误认，不会割裂注册商标与其服务或商品之间的联系，不会造成注册商标识别功能的降低，则无保护的必要。本案中，由于“非常了得”节目收视率极高，在观众中有广泛的影响力，原告的商标未通过使用产生显著性，因而，涉案节目ＬＯＧＯ的使用不会造成公众的混淆与误认。
在有的案件中，法院还会遇到是否应当适用反向混淆规则来判断是否构成侵权问题。反向混淆制度的目的是防止在后商标使用者通过宣传或使用商标并使之产生知名度后，客观上造成扼杀在先商标权人商业生存空间，掠夺在先注册商标的不公平后果。但适用反向混淆，乃至正向混淆的一个重要前提是，须有一个在先合法的商标权存在，这是商标受到法律保护的内在本质要求和逻辑前提。我国实行注册为主兼顾使用产生商标权利的制度。一般而言，商标申请本身并不会产生可保护的民事权利，商标专用权作为一项民事权利的取得与保护仍需要从商标被核准注册之日起算，或者是从通过在先使用或宣传商标使之具有一定公众知晓度和影响力时产生。同时，就节目名称与商标之间的冲突而言，在考虑反向混淆规则是否适用时还要遵循电视节目运行的特殊规律。由于在节目开播前制作单位对节目形式的精心设计、内容的精心安排以及正式播出时该栏目独特的运作模式等多方面因素，导致节目一开播即取得较高的收视率和轰动效应，一举成名很为常见。因此，如果与节目开播时间相比，商标申请在先，注册在后，则在节目开播时，商标尚未被核准注册，商标申请人并不享有可保护的商标专用权。而在其商标被核准注册之时，节目已经通过播出产生了广泛影响力和轰动效应。此时，若适用反向混淆规则，认定节目名称的使用构成商标侵权，可能造成电视节目制作与播出机构前期对节目精心设计、创作等所作投入与劳动付诸东流，事实上可能造成商标权人对电视节目前期投入与劳动带来自身影响力以及由此产生的收益的掠夺。同时，也将阻碍公众对这种具有广泛影响力电视节目的期待与享受。于此情形，适用反向混淆认定侵权就可能缺乏可保护的权利基础与实质正义了。
附：一、二审以及对再审申请审查的裁判文书
江苏省南京市中级人民法院民事判决书
（２０１４）宁知民终字第２号
上诉人（一审原告）南京同舟知识产权事务所有限公司（以下简称同舟公司）
被上诉人（一审被告）江苏省广播电视总台（以下简称省电视台）
被上诉人（一审被告）长江龙新媒体有限公司（以下简称长江龙公司）
上诉人同舟公司因与被上诉人省电视台、长江龙公司侵害商标权纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（２０１３）玄知民初字第８６号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于２０１４年７月４日、７月２９日公开开庭进行了审理。上诉人同舟公司的法定代表人周兵（第一次开庭）及其委托代理人王帆（第二次开庭），被上诉人省电视台、长江龙公司委托代理人王彬彬（第一次开庭）、王辛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
同舟公司一审诉称：同舟公司是“非常了得”第４１类注册商标专用权人，该商标已投入正常使用。经原告调查核实后发现， ２０１２年７月起，省电视台所属江苏卫视于每周三２２：００点播出的《非常了得》娱乐竞赛节目侵犯了同舟公司的“非常了得”注册商标专用权。同舟公司委托律师事务所专门致函被告，要求省电视台立即停止使用含有“非常了得”字样的商业性节目制作、宣传及传播，但省电视台一直不予理睬仍然继续实施侵权行为。长江龙公司制作了该节目，省电视台认为是长江龙公司实施了侵权行为，故长江龙公司与省电视台共同侵犯了同舟公司的“非常了得”商标专用权。故诉至法院，请求：判令省电视台、长江龙公司立即停止侵犯原告“非常了得”注册商标专用权的行为；并赔偿同舟公司用于制止侵权所支出的合理费用３００００元。
省电视台一审辩称：１、本案争议节目《非常了得》系由长江龙公司独立制作并出品，长江龙公司已于２０１２年６月１９日依法取得了“非常了得”Ｌｏｇｏ的著作权登记证书；２、长江龙公司作为《非常了得》节目的著作权人，已经取得了“非常了得”第３８类注册商标，商标注册证号１０２８０００３，核定服务项目为电视播放、电视广播等；３、省电视台所属江苏卫视播放的《非常了得》节目已经过长江龙公司的合法许可，因此江苏卫视播出《非常了得》节目的行为不构成对同舟公司注册商标专用权的侵犯。
长江龙公司一审辩称：１、本案争议节目《非常了得》是由长江龙公司制作并出品，许可省电视台播出，长江龙公司已取得了《非常了得》益智答题电视节目及“非常了得”Ｌｏｇｏ的著作权登记证书；２、长江龙公司已经取得了“非常了得”第３８类注册商标专用权，商标注册证号１０２８０００３，核定服务项目为电视播放、电视广播、新闻社等，长江龙公司制作《非常了得》节目并许可省电视台播出，是合法使用其注册商标的行为，并未侵犯同舟公司的注册商标专用权，也不存在与同舟公司注册商标近似或相类似的情形，不会造成相关公众的误认；３、同舟公司作为一家知识产权事务所，其名下有大量注册商标，不少都是电视台知名节目，且注册之后并未实际使用，这样的行为已经构成了不正当竞争，是恶意抢注商标的行为；４、《非常了得》节目开播时间为２０１１年６月８日，而同舟公司注册商标申请日期为２０１１年６月２２日，针对同舟公司的恶意抢注行为长江龙公司已依法向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）提出了商标争议。
一审法院查明：
２０１１年５月２６日，甲方同舟公司与乙方北京首达知识产权代理有限公司签订《商标委托代理协议书》，甲方委托乙方代理申请“非常了得”商标注册。２０１１年５月２７日，同舟公司支付商标注册费１８００元。
２０１１年６月２２日，同舟公司向国家商标局申请注册“非常了得”商标，２０１２年７月２１日，国家商标局核准注册第９６２８６１６号“非常了得”商标，商标注册人为同舟公司，核定服务项目第４１类，包括学校（教育）；组织教育或娱乐竞赛；婚庆主持（司仪）；流动图书馆；图书出版；无线电文娱节目；娱乐；体操训练；动物训练；为艺术家提供模特（截止）。有效期限自２０１２年７月２１日至２０２２年７月２０日止。该商标图案为“非常了得”四个汉字。
２０１２年１０月２９日，同舟公司与南京市红山街道红山公园社区共同举办了首届“非常了得”才艺展示有奖活动。
２０１３年２月８日，同舟公司向省电视台发出告知函，要求省电视台立即停止使用含有“非常了得”字样制作、宣传及传播商业性节目。江苏蓝海律师事务所接受同舟公司委托也向省电视台发出过律师函。
２０１３年３月１日，同舟公司与江苏蓝海律师事务所签订法律服务和收费合同，同舟公司委托江苏蓝海律师事务所代理侵犯“非常了得”商标侵权纠纷，律师代理费３００００元。２０１３年３月７日，江苏蓝海律师事务所向同舟公司开具法律服务费发票一份，金额为３００００元，备注为未付。
２０１２年６月１９日，长江龙公司就其于２０１１年４月２８日创作完成、并于２０１１年６月８日在江苏省南京市首次发表的美术作品《非常了得ＬＯＧＯ》和作品《〈非常了得〉益智答题电视节目》分别向中华人民共和国国家版权局进行了作品自愿登记，并取得了著作权登记证书。
２０１３年２月１４日，国家商标局核准注册第１０２８０００３号“非常了得”文字＋图形的商标，商标注册人为长江龙公司，核定服务项目第３８类，包括电视播放；电视广播；新闻社；通讯社；有线电视播放；信息传送；移动电话通讯；电子邮件；卫星传送；提供全球计算机网络用户接入服务（服务商）（截止）。有效期限自２０１３年２月１４日至２０２３年２月１３日止。该商标图案上部为经变形处理的“非常了得”四个汉字，下部为倒置的三角锥体。
２０１３年１月１６日，长江龙公司对同舟公司注册的第９６２８６１６号“非常了得”商标提出争议申请，２０１３年１２月２日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字［２０１３］第１２１７２７号争议裁定书，裁定对争议商标予以维持。
同舟公司设立于２０１０年７月１４日，注册资本３０万元，经营范围为知识产权代理；知识产权信息咨询；市场调查。另同舟公司申请并取得注册商标专用权的注册商标有１００多个，其中包括“一站到底”、“老公看你的”等电视节目名称。
长江龙公司设立于２００４年９月６日，注册资本５０００万元，经营范围为电视剧、电视综艺、电视专题、电视动画节目制作、发行等。
《非常了得》系由长江龙公司制作并出品的一档热播电视节目，该节目由郭德纲和孟非联合主持，节目主要形式为嘉宾每人带来自已的表述，表述内容包罗万象，如果参加者猜对表述真假，就能获得相应的旅游大奖。该节目由长江龙公司授权省电视台在江苏卫视频道播出，首次播出时间为２０１１年６月８日。
上述事实有商标注册证、中国商标网的查询信息、照片、视频光碟、告知函、律师函、ＥＭＳ邮寄凭证、律师代理合同、律师费发票、商标委托代理协议书、著作权登记证书及原、当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：
同舟公司作为第９６２８６１６号“非常了得”注册商标专用权人，其所享有的注册商标专用权受法律保护，未经注册商标专用权人的许可，在相同或类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，造成相关公众混淆和误认的是侵犯注册商标专用权的行为。
本案中，长江龙公司制作和出品的《非常了得》节目，将“非常了得”文字作为节目名称和标志，该名称和标志可以起到识别服务来源的作用，应当视为商标。
同舟公司第９６２８６１６号“非常了得”注册商标核定服务项目包括组织教育或娱乐竞赛；无线电文娱节目；娱乐等，长江龙公司制作和出品的《非常了得》节目系一档电视娱乐节目，故长江龙公司制作和出品《非常了得》节目并许可省电视台播出，所提供的服务基本包含在同舟公司第９６２８６１６号“非常了得”注册商标核定服务项目之中。
同舟公司第９６２８６１６号“非常了得”注册商标与长江龙公司制作和出品并由省电视台播出的《非常了得》节目所使用的长江龙公司第１０２８０００３号“非常了得”注册商标，前者仅为文字，后者为文字加图形，相比较存在构图上的差异，虽然两个商标的主要构成部分均为“非常了得”文字，但并不会造成相关公众对服务的来源产生误认，其理由如下：１、长江龙公司系专业从事电视综艺、电视专题制作、发行的公司，其制作和出品的《非常了得》节目首播于２０１１年６月８日，策划、筹备、宣传和录制工作更在此之前，而同舟公司第９６２８６１６号“非常了得”注册商标的申请时间为２０１１年６月２２日，故长江龙公司并无侵犯同舟公司注册商标专用权的故意；２、同舟公司虽然取得了第９６２８６１６号“非常了得”注册商标专用权，但其提供的证据仅证明曾在社区举办过一次群众性文化活动，其影响力非常有限，而《非常了得》节目在江苏卫视频道播出，产生了广泛的影响力，并在全国范围内获得一定的知名度，故长江龙公司并无攀附同舟公司注册商标的必要；３、相关公众在享受电视文娱服务时，除通过节目名称进行识别外，更多的会附加播放节目的电视媒体、主持人、节目形式和内容等相关信息，因同舟公司并未举证证明其在注册商标核定服务项目无线电文娱节目领域进行使用，故长江龙公司制作和出品并许可省电视台播出《非常了得》节目，不足以使相关公众误认为其与同舟公司注册商标所核定的服务项目源于同一主体，或者误认为二者之间存在事实或法律上的关联，不足以使相关公众产生误认和混淆。
综上，长江龙公司制作和出品《非常了得》节目，并许可省电视台播出，其使用的“非常了得”商标与同舟公司第９６２８６１６号“非常了得”注册商标不构成近似，不足以导致相关公众的混淆和误认，因此同舟公司主张省电视台、长江龙公司侵犯其注册商标专用权，证据不足，一审法院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第一项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：驳回原告南京同舟知识产权事务所有限公司的诉讼请求。
上诉人同舟公司上诉称：上诉人在第４１类服务上注册了“非常了得”商标，该商标已投入正常使用。被上诉人长江龙公司制作和出品的《非常了得》电视节目将“非常了得”文字作为节目名称和标志使用，应视为商标性使用，其提供的服务类别包含在上诉人的核定注册类别之中，两项标识构成近似，足以造成公众混淆和误认，在上诉人已经发函提醒的情况下，两被上诉人仍然不停止制作和播放行为，两被上诉人具有侵权的主观故意，侵犯了上诉人的注册商标专用权，故请求二审法院对一审判决加以改判，支持上诉人在一审提出的全部诉讼请求，并判令由两被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人省电视台、长江龙公司答辩称：“非常了得”电视节目的首播时间是２０１１年６月８日，而上诉人申请涉案注册商标的时间是２０１１年６月２０日，上诉人称我方具有侵权故意是没有依据的；长江龙公司在第３８类服务上注册了“非常了得”图文商标，两被上诉人播放的“非常了得”节目属于电视播放，两被上诉人并未侵犯上诉人商标权；商标的意义在于区分商品或服务的来源，上诉人仅在一次群众性活动中使用了“非常了得”商标，被上诉人在电视节目上使用标识的行为事实上不会导致公众将被上诉人与上诉人提供的服务的来源发生混淆或误认。据此，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审维持原判。
二审审理过程中，两被上诉人明确表示其对一审判决认定的事实和证据均无异议；上诉人同舟公司表示其对一审判决认定同舟公司的注册资本金额为３０万元及被控侵权《非常了得》电视节目的首播时间为２０１１年６月８日有异议，对一审判决认定的其他事实和证据无异议。本院对一审判决认定的事实和证据中双方当事人均无异议的部分予以确认。
上诉人同舟公司在二审中当庭提出其认为互联网站上对于 《非常了得》电视节目的相关报道中使用的“非常了得”字样与其享有专用权的注册商标完全相同，并提供６页互联网网页打印件复印件作为证据，上诉人称该证据复印件系由被上诉人在一审期间向法院提供，其后法院向上诉人转交而来；被上诉人否认上述证据系由其在一审期间提供，同时对该证据的真实性、关联性均不予认可，理由是：该证据不符合法律规定的证据的形式要件，且该证据所反映的内容是媒体对《非常了得》电视节目的报道，并非节目本身，在报道中使用“非常了得”字样与节目本身使用标识是两个不同的概念。对此，本院认为，该组证据系由上诉人在二审当庭提供，根据上诉人自述是由互联网形成证据，但其提供的证据形式不符合法律规定的互联网证据形式要件，本院对其真实性不予确认；同时，该组证据的内容是由第三方发表的对《非常了得》电视节目的评述，与上诉人指控侵权的《非常了得》电视节目并非同一事物，其中使用的“非常了得”文字并非当然与《非常了得》电视节目中使用的标识具有同一性，故该组证据与本案亦不具有关联性。因此，本院对该组证据不予采信。
两被上诉人在二审期间提供四份新证据，分别是：证据１、卫视标清晚间编播流程表３页，证明《非常了得》节目于２０１１年６月８日首播；证据２、互联网网页打印件２３页，证明从互联网上新闻报道的时间和内容来看，《非常了得》节目早在２０１１年５月３１日就已经向社会公布节目名称；证据３、来自于中国版权保护中心的查询报告两份，证明被上诉人长江龙公司于２０１２年６月１９日取得《〈非常了得〉益智答题电视节目》、美术作品《非常了得ＬＯＧＯ》著作权登记，其中载明上述两项作品于２０１１年４月２８日创作完成，并于２０１１年６月８日首次发表；证据４、（２０１４）宁钟证经内字第１８２２号公证书一份，证明从中华人民共和国国家工商行政管理总局的网站上查询到上诉人同舟公司名下注册有１１３项商标。上诉人对证据１的真实性不予认可，认为证据提供者与被上诉人具有利害关系，不应采信；上诉人对证据２的真实性不予认可，认为不符合证据的形式要件，且不能达到被上诉人的证明目的；上诉人对证据３、证据４的真实性予以认可，但认为与本案不具有关联性。对此，本院认为，证据１是由江苏省广播电视总台（集团）电视传媒中心卫视频道加盖印章出具的节目编播流程表，出具人为本案当事人之外的第三人，对于被上诉人来说，其就相关事实所履行的举证责任已经相对充分，上诉人虽主张该份证据的出具人与被上诉人具有利害关系，但并未提供相应证据加以证实，亦未针对该份证据提供可资参考的反证，故本院对该份证据予以采信；证据２是由互联网产生的证据，被上诉人所提供的证据形式不符合法律规定的证据形式要件，故本院对该组证据不予采信；证据３、证据４可以用于证明双方当事人的主观心理状态以及被上诉人是否在涉案商标被申请前即使用被控侵权标识，故与本案具有实质性的关联，本院对该两项证据予以采信。
根据双方当事人的陈述及其在二审期间提供的新证据，本院经审理查明：
上诉人同舟公司向一审法院提供的《企业法人营业执照》载明：注册资本与实收资本均为３０万元，公司类型为有限公司，经营范围是：知识产权代理；知识产权信息咨询；市场调查。上诉人虽对一审法院认定的公司注册资本数额提出异议，但并未提供相应证据加以证实。
２０１２年６月１９日，长江龙公司就《〈非常了得〉益智答题电视节目》、《非常了得ＬＯＧＯ》进行著作权登记并取得登记证书，证书记载上述两项作品均于２０１１年４月２８日创作完成，并于２０１１年６月８日在江苏省南京市首次发表，被上诉人称证书上所载的首次发表即指《非常了得》电视节目首次播出。其中，从《非常了得ＬＯＧＯ》登记证书所附材料可见，该美术作品与被上诉人制作并播出的《非常了得》电视节目中所使用的标识相同；《〈非常了得〉益智答题电视节目》以文字及电视节目截图方式记述了作品的详细内容，并记载该节目于２０１１年３月２日开始构思，着手创作，于２０１１年４月２８日完成，于２０１１年６月８日晚正式播出第一期，由孟非、郭德纲联袂主持，在每周三晚２１：２０分开播。
由江苏省广播电视总台（集团）电视传媒中心卫视频道加盖印章出具的《卫视标清晚间编播流程（播出日期：２０１１－０６－０８）》载明，当天２１：２０开始播出《非常了得》电视节目，时长１小时２７分４７秒。
双方当事人对《非常了得》电视节目使用的“非常了得”标识系商标性使用均无异议。经当庭对比，上诉人认为《非常了得》电视节目使用的“非常了得”标识与其享有专用权的注册商标的文字部分完全相同，前者仅做了轻微的艺术处理，在文字下方增加了一个三角形的图形；被上诉人认为《非常了得》电视节目中使用的“非常了得”标识与涉案商标之间存在三个方面的区别：一是前者使用的标识是文字加图形组合形式，而后者仅是文字商标；二是文字部分的字体不同，前者的字体通过艺术处理，并不是标准的汉字字体；三是前者标识是彩色的，后者是黑白的。
（２０１４）宁钟证经内字第１８２２号公证书记载了通过中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局“中国商标网”网站查询到以上诉人同舟公司名义申请注册的商标有１１３项，其中除本案涉讼“非常了得”商标外，还包括“一站到底”、“老公看你的”等商标。
本案二审争议的焦点是：《非常了得》电视节目使用的“非常了得”标识是否足以导致相关公众产生混淆或误认，是否侵害了上诉人同舟公司的注册商标权。
本院认为，商标是具有一定显著性、用于区分商品或服务来源的标识，商标的主要功能在于区分商品或服务不同的生产者、销售者或提供者，法律对于注册商标保护的初衷在于避免普通消费者对不同商品或服务的来源产生混淆或误认。因此，是否足以导致混淆或误认，是判别是否构成侵害商标权的要件之一。本案中，《非常了得》电视节目使用的“非常了得”标识中的文字部分虽与涉案商标文字相同，但并不足以导致相关公众对该服务的来源产生混淆或误认，两者并不构成近似商标，理由是：１、主观上，被上诉人不具有侵权故意。从被上诉人的著作权登记证书可见，被控侵权的《非常了得》电视节目的文案及节目标识早在２０１１年４月２８日即创作完成，该节目于２０１１年６月８日首次播出，被上诉人提供的节目编排表对此予以佐证，上诉人虽对节目首播时间提出异议，但未能提供有效反证，故本院认为，《非常了得》电视节目使用的“非常了得”标识在上诉人的涉案商标申请日之前即已形成并投入实际使用，被上诉人作为节目的制作者和播出者继续在节目使用《非常了得》标识具有正当理由，其不存在攀附涉案商标的主观故意。２、客观上，被上诉人使用被控侵权标识的行为不足以造成相关公众的混淆或误认。涉案商标注册的类别包括“无线电文娱节目、娱乐”等内容，上诉人提供证据证明其实际使用涉案商标的行为仅为举办一次“非常了得”才艺展示有奖活动，该活动与被控侵权的电视节目在具体内容、展示形式、受众范围等方面均具有较大差异，尚不足以导致相关公众产生混淆和误认。而且，《非常了得》电视节目业已在全国范围内产生较大的影响力，该节目的独特形式、活动规则、主持风格均与其所使用的被控侵权标识共同形成了不可分割的整体，从而使节目标识具有相当的显著性，不会导致相关公众产生混淆和误认。
综上，两被上诉人在《非常了得》电视节目中使用被控侵权标识的行为不足以导致相关公众产生混淆或误认，未侵害上诉人的商标专用权。上诉人称两被上诉人具有侵权的主观故意，侵害了上诉人的注册商标专用权，但未提供相应证据加以证实，本院对其上诉理由不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照修正前的《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费５５０元，由同舟公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 雁
审 判 员 叶波平
代理审判员 梁 凯
二Ｏ一四年九月一日
书 记 员 吴乐园
江苏省高级人民法院民事裁定书
（２０１５）苏审三知民申字第００００１号
再审申请人（原审原告、二审上诉人）：南京同舟知识产权事务所有限公司
被申请人（原审被告、二审被上诉人）：江苏省广播电视总台
被申请人（原审被告、二审被上诉人）：长江龙新媒体有限公司
再审申请人南京同舟知识产权事务所有限公司（以下简称同舟公司）因与被申请人江苏省广播电视总台（以下简称省电视台）、长江龙新媒体有限公司（以下简称长江公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（２０１４）宁知民终字第２号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
同舟公司申请再审称：１、申请人是“非常了得”商标专用权人，且商标已正常使用，被申请人侵犯了申请人的商标专用权。被申请人使用的“非常了得”文字商标与申请人的文字商标相同，不能因为被申请人在电视画面中偶尔使用图形加文字的商标就认为不会造成相关公众的误认。２、申请人申请涉案商标的时间早于被申请人节目播出之前，二审判决错误认定被申请人的“非常了得”标识在申请人涉案商标申请之前即已形成并投入使用。３、商标侵权案件保护的是涉案商标是否合法取得，是否有在先使用的权利，不是以侵权行为人的所谓影响力来否定实施的侵权行为。申请人是《非常了得》商标的所有权人，其使用该商标影响力的大小以及是否在无线电领域播出都不应影响其是该商标所有人的事实。而且，被申请人向国家工商总局就申请人“非常了得”商标提出异议，被裁定维持该商标。同时，申请人获得的商标从未有转让或出卖情形，成立同舟公司旨在进军文化媒体行业。故请求依法撤销二审判决，发回重审或改判，诉讼费由被申请人负担。
省电视台与长江公司认为：一、二审判决认定事实清楚，适用法律准确。长江公司持有“非常了得”第３８类商标，制作电视节目行使的是商标权利，对申请人的商标不构成侵权。
本院认为：同舟公司的再审申请理由缺乏事实和法律依据，不符合再审条件。主要理由如下：
首先，被申请人对“非常了得”文字及图形组合作品享有在先权利。长江公司提供证据证实，电视节目“非常了得”的“非常了得”文字加图形的ＬＯＧＯ作品创作完成于２０１１年４月２８日。长江公司进行了版权登记。该作品中“非常了得”文字的特殊字形、倒金字塔图形以及文字与图形的组合具有独创性，属于著作权法保护的作品。该作品的创作完成早于同舟公司“非常了得”普通文字商标的申请注册时间以及核准时间。因此，长江公司对其“非常了得”文字及图形组合的ＬＯＧＯ享有在先著作权，其和省电视台有权在其电视节目中正当使用该标识。
其次，被申请人不存在侵犯同舟公司商标专用权的主观过错。一档题材新颖的电视节目及其ＬＯＧＯ的设计需要一段时间的创作过程。长江公司提供的证据显示，省电视台于２０１１年３月提出创作“非常了得”电视节目的设想，同年４月２８日创作完成电视节目的文案作品及ＬＯＧＯ作品，同年５月３１日召开新闻发布会向社会发布该节目名称及内容，同年６月８日首播该节目，使用该ＬＯＧＯ。而同舟公司提供的证据显示其于同年５月２６日委托他人代理“非常了得”注册申请，同年６月２２日提出注册申请。因此，被申请人无论是对节目名称的提出，还是对节目ＬＯＧＯ的设计完成，均早于同舟公司“非常了得”文字商标的提出及申请注册时间。庭审中，被申请人对该ＬＯＧＯ的设计思路作了合理解释。故被申请人并不存在侵犯同舟公司商标专用权的主观故意。
再次，被申请人使用“非常了得”节目不会造成相关公众的混淆与误认。由于同舟公司注册“非常了得”商标后，使用不多，并未通过使用或宣传使该商标产生较强的显著性、影响力和识别力。相反，省电视台“非常了得”电视节目的播出当天，在国内获得极高的电视收视率，产生强烈的轰动效果和广泛的社会影响力。于此情形，公众并不会将被申请人的电视节目与同舟公司的商标进行关联，从而对二者的服务产生误认或混淆。
综合考虑上述因素，本院认为，一、二审法院判决被申请人使用涉案标识，并不侵犯同舟公司商标专用权正确。同舟公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形，其再审申请应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回同舟公司的再审申请。
审 判 长 汤茂仁
审 判 员 徐美芬
代理审判员 刘 莉
二○一五年十月二十日
书 记 员 顾正义
注 释：
①南京市玄武区人民法院（２０１３）玄知民初字第８６号民事判决书；南京市中级人民法院（２０１４）宁知民终字第２号民事判决书；江苏省高级人民法院（２０１５）苏审三知民申字第００００１号民事裁定书。
② 北京市第一中级人民法院（２０１３）一中民初字第１１８８８号民事判决书。
③ 武汉市中级人民法院（２０１５）鄂武汉中知初字第００２５４号民事判决书。