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作者：李 翔 上海市徐汇区人民法院知识产权庭
“非诚勿扰”案一出，群里立刻沸腾了。有人认为电视节目和婚姻介绍不在同一类别，怎么可能判“在一起”，判决在节目定性上存疑；有人认为“反向混淆无小事，判断需谨慎”，言下之意是适用“反向混淆”是基于“利益考量”任意性太大了，我读书少，感觉大家说的都对，就不妄自评论了……我也看了“非诚勿扰”案的判决书，为啥不从案件审理角度上揣测一下呢？
假如你是法官，面对“反向混淆”的诉请，你怎么办呢？
说，判断“反向混淆”总共分三步：
第一步，确定请求权基础——主张反向混淆用哪条？
原告援引《商标法》第５７条第１项主张“反向混淆”。
第二步，被告怎么看？
被告表示不同意，认为该条与“混淆”并无直接联系。从字面上看，《商标法》第５７条第１项原文如下：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；”该条中的确没有“混淆”二字。听起来很有道理，实际上该抗辩毫无意义，因为“混淆可能性”是商标侵权判断的基础条件，该条是“推定为混淆”，即：在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，不需要法官做判断，法条直接推定其已经构成混淆①，可以直接进行侵权判定。
第三步，法官怎么想——救济“反向混淆”的请求权基础有哪些？观点这么纷繁，从哪个角度思考呢？
判决书主文部分有如下记载：“本案上诉人第７１９９５２３号‘非诚勿扰’注册商标已投入商业使用，由于被上诉人的行为影响了其商标正常使用，使之难以正常发挥应有的作用。由于被上诉人江苏电视台的知名度及节目的宣传，而使相关公众误以为权利人的注册商标使用与被上诉人产生错误认识及联系，造成反向混淆。”这里可以看出，法官的出发点是“商标的功能是否被侵犯”。 为了节约时间，我还是抄一段书吧“商标的功能是商标赖以存在的基础，对于商标的侵害足以达到损害其功能程度的，不论是否具有市场混淆的后果，均可以直接认定构成商标侵权行为……②”，“非诚勿扰”案中原告的商标还能继续实现其商标功能吗？不能，因为只要他开婚介所，别人就会认为他是“山寨”人家江苏卫视的。所以，至此，法官的态度已经很鲜明了，构成侵权是一定的，请求权基础就是《商标法》第５７条第１项，虽然世界很复杂，但这就是法条的逻辑。
讨论“电视节目”和“婚姻介绍”不在同一个类别的观点，须知商标分类表不是绝对的刚性界限，非驰名注册商标还有跨类的特例，当然这与本案无关。
关于“反向混淆”最近的几年案子很多，我之前做了些笔记，也拿出来分享吧，或对或错，大家一起讨论一下。
以微信商标案为例（原告商标申请在先，但并未获得授权，被告“微信”商标使用在后），清华大学的崔国斌认为：“在后商标使用人是犯了错误，但是花费巨大的金钱去弥补这个错误不符合公平正义，建议引入传统民法观点中的添附、混同理论……”言下之意是对商标申请权作出类似物之所有权归属的判定——在后商标使用人可以在支付补偿后出清在先商标申请权；金杜的楼仙英认为：法律的稳定比在后商标稳定更重要，否则市场秩序很难维持。类似的观点还有很多，正反方观点都有，在此不再一一赘述。可见关于“反向混淆”的适用标准大家并无统一认识。
我也做过一些检索：美国在１９８３年，“‘产品加’诉‘食品打折加’案”③中，确立了“反向混淆”与“正向混淆”适用相同判定标准的原则：首先，原告须有受保护的商标权；其次，被告商标使用行为存在混淆可能；然后，依照各自的标准进行推理，同时兼顾“在后商标的强度”，“在后商标使用者的主观意图”，“前、后商标的关联关系”和“相关消费者的成熟程度”等因素综合判断。这一点和“非诚勿扰”案中适用《商标法》第５７条第１款（如果构成近似也有适用第２款的余地）的观点是一致的，我个人赞同。其实“反向混淆”这本质上也是一种“混淆”，只是混淆方向不同而已。在审理本案的过程中，裁判者也只能援引国内《商标法》具体条款进行判定的：
首先，在先商标要有合法的商标权。在微信商标案④中，原告商标只处于在先申请阶段，并没有获得法律意义上受强制保护的商标权，应视为在先利益，这种情况下公共利益原则就有适用的空间，据此法院驳回了原告的诉请。
其次，被诉侵权行为需符合商标法规定的侵权构成要件。一般来说是旧商标法第５２条第１项，新商标法５７条第１项、第２项。学界有观点认为“反向混淆”应由新商标法第５７条第７项“兜底条款”规制，对此，我不赞同，在有明确条款可以适用的时候，适用“兜底条款”并不合适。
在大家熟悉的“蓝野酒业诉百事可乐‘蓝色风暴’案”中，蓝野酒业拥有注册在第３２类“可乐”上的在先商标，百事可乐在宣传中在后使用“蓝色风暴”字样，属于新、旧《商标法》都规定的“在相同商品上使用相同商标”，该规则不以混淆为要件，法院据此判定“反向混淆”成立，百事可乐构成侵权，判定思路和“非诚勿扰”案近似。
在“刘征诉大众点评案”中，被诉侵权的大众点评“橘色小人”商标与原告刘征的“人形商标”形成“商标构成要素近似”，在旧商标法下不构成“商标近似”，在新商标法下构成“商标近似”但不满足“混淆构成”，所以，无论新法还是旧法，本案中被告都不构成侵权。
如下表：
第一，须有合法有效的商标权（在先权利不能成为主张反向混淆的权利基础）；从已有的案例看，判断是否构成“反向混淆”需满足两个条件：
第二，需符合《商标法》第５７条第１款、第２款之规定之一。
上述观点系个人笔记，希望各位批评指正。
注 释：
① 孔祥俊：《商标与不正当竞争法——原理和判例》，第２７２页。
② 孔祥俊：《商标与不正当竞争法——原理和判例》，第４５页。
③ Ｐｌｕｓ Ｐｒｏｄｕｃｔｓ ｖ。 Ｐｌｕｓ Ｄｉｓｃｏｕｎｔ Ｆｏｏｄｓ， Ｉｎｃ。
④ 说明：考虑到读者均为专业人士，案情就不再介绍。之后的“刘征诉大众点评案”亦同。