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作者：何美华 广东卓建律师事务所合伙人律师
昨晚（１月８日晚），江苏广电就“非诚勿扰”被诉商标侵权一事发表声明，表示已于近日通过司法途径向上级法院提请再审，并获其立案审查。消息一出立即刷爆朋友圈，再次将此前的“非诚勿扰”商标侵权一案推上风口浪尖。
该案二审判决作出后，社会反响巨大，有支持的，也有反对的。支持的为深圳市中级人民法院不受外力干扰独立审判欢呼，也为深圳市的知识产权保护力度叫好。反对的认为江苏电视台提供的是电视娱乐节目服务，是提供给广大电视观众的精神享受，与婚介交友服务不类似，相关公众不易混淆误认，二审判决事实认定错误。
笔者对深圳市中级人民法院、本案二审的合议庭成员独立审判精神点赞。由于《非诚勿扰》电视节目的知名度和火爆程度，以及江苏电视台与金阿欢的悬殊地位，作出这样的二审判决可能受到的社会关注度，深圳市中级人民法院和审理本案的各位法官们，应该都有充分的预见，仍然作出了这样的判决，表现出独立审判、不受非法律因素及非法官内在良知等外在力量干扰的职业精神，应当点赞。
但笔者对该判决的第二判项以及关于《非诚勿扰》节目与金阿欢的商标核定使用服务相同的认定持有不同意见。（本文仅为笔者个人意见，不代表发布平台观点）
我们先来看看该判决第二判项的内容：被上诉人江苏省广播电视总台立即停止侵害上诉人金阿欢第７１９９５２３号“非诚勿扰”注册商标专用权的行为，即其所属的江苏卫视频道于本判决生效后立即停止使用《非诚勿扰》栏目名称。
大家应该早就已经注意到了，该判项是“停止使用‘非诚勿扰’栏目名称”，而非“在提供婚介、交友服务的现名称为‘非诚勿扰’的电视节目中停止使用‘非诚勿扰’字样”。
各位看官就问了：这两者有什么区别？
在回答这个问题之前，我们来看看媒体以及电视台是如何使用栏目名称的，首先我们来看看百度百科关于电视栏目的定义是：“把一些或一组题材内容、性质、功能目的，或形态相近的小节目纳入一个定期定时长的某时段中播出，并将这一定期、定时长播出的某时段冠以名称，这一冠名播出时段的节目我们习惯于称为电视栏目。”
大家应该也从上述资料和信息看出来，栏目是一种电视节目的表现形式，是电视节目的一个种类或系列电视节目的集合。栏目名称与节目名称一样，其通常的使用方式是加上书名号构成一个整体，如《小小智慧树》、《晚间新闻》、《今日说法》等。如果将栏目名称作点小小的改变，会发生什么呢？我们尝试一下。
大家应该都已经发现问题了：栏目名称是一个整体，加上前缀或者后缀，栏目名称就不同了！如果江苏台将《非诚勿扰》栏目名称改为《我爱非诚勿扰》或《爱之非诚勿扰》，是不是就已经履行了二审判决确定的义务了？
而事实上，江苏卫视在《非诚勿扰》栏目中、宣传《非诚勿扰》栏目时，招募嘉宾时，使用的并非只有《非诚勿扰》栏目名称，还有大量的如下标识：
这已经完全超出了栏目名称的范畴，严格按照二审判决第二判项，以上标识是否无须停止使用呢？
以上问题，笔者作为律师，无法作出有法律效力的解答，但如果江苏电视台就修改后的栏目名称与《非诚勿扰》稍有差别，但仍完整保留了《非诚勿扰》的名称，如《江苏卫视非诚勿扰》，并获得有关部门审批，在节目中却仍然使用有关标识，人民法院何以强制执行？
纵观二审判决书，该判决的第二判项与上诉人金阿欢的第一项上诉请求相同，二审法院遵循“不诉不理”原则，在这个问题上并无不当。看来，要么是上诉人金阿欢的失误，要么是一种诉讼策略。从笔者对代理人肖才元律师的了解来看，属于后者的可能性要大得多。
而二审判决关于《非诚勿扰》节目与金阿欢的商标核定使用服务相同的认定，笔者的不同意见是：从二审判决书的内容看，没有充分证据证明江苏电视总台提供了婚介、交友服务，其提供的其实不是服务，而是商品。即使有提供婚介和交友服务，也应当将电视节目与婚介和交友服务区分开来。
二审判决书列举了《非诚勿扰》节目简介内容、主持人的开场白与结束语、以及广电总局发表的官方文章，但笔者未能从二审判决中看到如下证据：江苏电视台为谁又为多少人提供了婚介和交友服务，服务价格多少，服务质量如何、如何服务，等等，也没有看到江苏电视台与服务对象的合同、票据，只看到了上诉人金阿欢在一审程序中提交的两份公证书关于“招募嘉宾”的内容。“嘉宾”是电视节目、其他活动中对参与节目和活动人员的惯常称呼，迥异于婚介交友服务中的“客户”称呼。暂且不论作为电视节目，节目简介内容和主持人的开场白与结束语通常是因节目的需要烘托气氛、营造具有代入感的环境，也不论广电总局不是民政局，也不是工商管理部门，其发表的文章是否表达《非诚勿扰》电视栏目在从事婚恋交友服务，姑且认定江苏台已经宣称在从事婚恋、交友服务，但该宣称并不属于诉讼中的自认，其是否实际提供了婚恋、交友服务，二审法院并没有查明或评判，属于事实不清。笔者认为，根据谁主张谁举证的原则，上述事实不清的后果应当由上诉人金阿欢承担，人民法院应以证据不足为由驳回金阿欢的诉讼请求。
被上诉人江苏电视总台和珍爱网主张“非诚勿扰”是４１类的电视节目服务，一审判决也对此予以认可，但笔者有不同意见。笔者认为，作为电视节目，或以系列电视节目构成的电视栏目而言，根据其制作过程和播放的方式，其实际上是商品，而非服务。大家知道，电视节目的制作有两种方式，一种是录播，一种是直播。前者根据百度百科的介绍，主要分成三个过程：策划与选题、拍摄、。后期制作的成果是类似于电影胶片、电影光盘或直接是一个可播放的电子文件。制作电视节目的主体可能是电视台，也可能是电视台委托其他电视节目制作公司制作，也可能是其他电视节目公司制作完毕后销售给电视台。电视台取得电视节目后通过播放设备播放出去，这个播放过程就是向电视观众提供电视节目播放服务的过程，在这里，电视节目是有形物，相当于一部电影，是一个商品，而非服务。而直播是对正在发生的事情实时传输，如ＮＢＡ球赛现场直播、某婚介机构速配活动直播、或是电视台自行举办的活动，如央视的春节晚会。这里存在三个服务一个商品。第一个服务是电视台为电视观众提供节目的服务，即播放；第二个服务是电视台为活动举办者提供的影像传输服务，第三个服务是活动举办者为活动参与者提供的组织活动服务。而商品是什么呢，就是电视台播放的电视节目。
以上过程我们可以看到，无论是录播还是直播，电视节目或是电视栏目都不是服务，而是商品。而真人秀，只要是以电视节目或电视栏目的形式出现，要么是直播，要么是录播，无法脱离这两个范畴。因此，真人秀电视节目或栏目，也是商品，不是服务。
回过头来看本案，没有证据证明《非诚勿扰》电视节目是直播。从插播广告、字幕、宣传、嘉宾表现来看，应为录播，珍爱网也主张是录播，因此，根据高度盖然性的优势证据规则，应认定《非诚勿扰》电视节目为录播。结合上述关于录播电视节目属性的分析，《非诚勿扰》电视栏目是类似于电影的商品，与华谊兄弟于２００８年出品的同名电影并无区别，不是服务，因此，显然与婚介、交友服务不属于类似商品与类似服务的关系。
大家对电影属于商品应该没有疑问，因为电影的拍摄过程并没有向观众或演员提供特定的服务，就如《非诚勿扰》电影没有为葛优和舒淇提供婚介或交友服务，葛优和舒淇只是演员，电影的情节是“假”的。而《非诚勿扰》节目中的２４位女嘉宾与男嘉宾互动，又有主持人的台词提示说这些是真实的，也有对配对成功男女的回访，一切看起来如此的真实、如此的让人感动，怎么会跟电影一样呢？
但笔者认为，不论是电影或电视节目，都希望能够让观看者如同身临其境、感同身受，是否看起来真实，并不是电视栏目与电影的区别所在。电视节目本身作为商品，并不能为观众提供什么服务，只有电视节目中的活动组织者方能为参与活动的人提供服务。节目内容的男女嘉宾相互认识、牵手等行为事实上是表演性质的还是真实的相亲过程，由于证据不足，不予评价。但禁止使用《非诚勿扰》 栏目名称，而不明确栏目内容的判项显然是错误的，因为侵权的只是提供婚介交友服务的行为，而不是制作电视节目或播放电视节目的行为，更不是电视栏目名称。
笔者以为，如果确定江苏电视台在组织、制作节目的过程中使用“非诚勿扰”商标提供了婚介、交友服务，或认定《非诚勿扰》节目介绍、主持人的相关台词、电视节目内容属于提供婚介、交友服务，那么金阿欢可能应该请求人民法院判决：“被上诉人江苏省广播电视总台立即停止侵害上诉人金阿欢第７１９９５２３号“非诚勿扰”注册商标专用权的行为，即立即停止在电视节目（栏目）的组织、制作、播放过程中使用“非诚勿扰”字样提供婚介、交友或类似服务。”