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作者：王晫 北京市第一中级人民法院民五庭审判长 中国知识产权杂志专栏作者
我国司法实践是把专利间接侵权定性为共同侵权行为加以处理的。这种做法并不能解决间接侵权的实质，二者在侵权行为的范围、主观过错、责任承担等方面均有明显区别。
专利间接侵权是相对于专利直接侵权而言的概念，我国法律中虽然没有明确规定间接侵权，但比较类似的规定仍出现在《民法通则》和有关的司法解释中。《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”；最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第148条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”。由此可以看出，我国司法实践是把专利间接侵权定性为共同侵权行为加以处理的。首次对专利间接侵权进行明确规定的是北京市高级人民法院于2001年通过的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》（京高法发[2001]229号），该意见规定，间接侵权，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主观上有诱导或唆使别人侵权他人专利的故意，客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。
日前，美国联邦最高法院宣判了一起原告Commil公司诉被告思科公司侵犯专利权纠纷案，该案涉及一项Commil公司享有的用于提高小范围内无线网络数据传输速度和稳定性的方法专利，原告指控被告生产、销售的网络设备不仅直接侵犯了原告的专利权，并且通过销售设备诱导他人侵犯了原告的专利权，被告抗辩其主观上善意的认为原告的涉案专利权是无效的。一审德州东区联邦地方法院判决驳回了被告的该项抗辩，但该认定被二审联邦巡回上诉法院撤销，二审法院认为被告有权提出该项抗辩，一审法院应当从实体上进行审理。Commil公司针对二审法院的该项判决向联邦最高法院提出上诉，美国联邦最高法院认为被告主观上认为涉案专利权是无效的不能成为引诱侵权的有效抗辩理由。
大法官肯尼迪撰写了判决书，该判决论述了如果允许该项抗辩理由将会造成的几点问题：首先，专利有效性假设是专利侵权案件的前提条件，如果允许被告将针对专利有效性的质疑作为抗辩将极大损害这一假设；其次，从美国专利法的立法来看，专利有效性和专利侵权系分别规定的，是完全不同的两个问题。专利是否有效不是侵权与否的抗辩理由，而是是否承担侵权责任的抗辩理由；最后，主观认为专利是无效的如果成为有效抗辩将使得专利侵权案件审理变得冗长，并给各方当事人带来不必要的负担。
美国专利法案（Patent Act）第271条分三款规定了直接侵权（Direct Infringement）、引诱侵权（Induced Infringement）和帮助侵权（Contributory Infringement），从学理上分析，后两者可以并成为专利间接侵权，与第一款规定的直接侵权相对。其中第二款规定，任何主动诱导侵犯他人专利权的人应当承担侵权责任；第三款规定，任何人在美国提供、出售或者进口专利产品的部件或者用于实施一项专利方法的材料或装置，如果他明知这样的部件材料或者装置是为侵犯专利权而专门制造的或者专门供侵犯专利权使用的，而且这样的部件材料或者装置不是一种常用商品或者具有实质性非侵权用途的商品，则应当承担连带侵权责任。
从学理上分析，直接侵权是严格责任，不需要具有主观过错；而间接侵权的成立需要主观过错，例如“明知其部件、材料或装置是为侵犯专利权而专门制造的或者专门供侵犯专利权使用的”、“该人主动诱导在美国境外将这些部件组装起来”；另外，间接侵权人向他人提供什么物品才能构成间接侵权，是一个重要问题。对此，美国判例法经历了一个由宽到严的过程。在1912年Henry v．A．B．Dick Co．案中，大法官Lurton先生认为，构成专利间接侵权行为的产品范围，不仅包括了只能用于实施专利技术，除此之外没有其他商业用途的产品，还涵盖了那些具有其他商业用途的产品。该案的审理受到了广泛的批判。五年之后，美国联邦最高法院审理的Motion Picture Patents Co．v．Universal Film Mfg．Co.案推翻了前案的观点。因此，间接侵权的对象仅限于专用品，而非共用品。这里的专用品是指仅可用于实施他人产品的关键部件，或者方法专利的中间产品，构成实施他人专利技术（产品或方法）的一部分，并无其它用途。对于一项产品专利而言，间接侵权是提供、出售或者进口用于制造该专利产品的原料或者零部件；对一项方法专利而言，间接侵权是提供、出售或者进口用于该专利方法的材料、器件或者专用设备。
通过以上分析不难发现，我国仅通过共同侵权规则并不能解决间接侵权的实质，二者在侵权行为的范围、主观过错、责任承担等方面均有明显区别。在主观上，共同侵权行为在于数个行为人对损害结果具有共同的过错。而专利间接侵权中，一般认为侵权人主观要件应限定为故意，即只有在明知所提供的产品是为实施专利技术的产品时，才构成间接侵权；在责任承担方面，在共同侵权行为中，各行为人主观上具有共同过错是其应负连带责任的基础。但在专利间接侵权情况下，间接侵权人只是帮助或诱导他人实施专利直接侵权行为，因而只应对自己的行为承担责任，适用自己责任原则。基于上述显著区别，用传统民法共同侵权理论来处理专利间接侵权纠纷，可能会出现将直接侵权行为发生之前为行为人提供资金、厂房、人员等必要的物质技术条件，以及承诺在直接侵权行为发生之后为行为人制造的侵权产品提供仓储场所、销售渠道、售后服务等均认定为间接侵权行为。因此，用共同侵权来解决专利间接侵权问题将模糊专利间接侵权的本质内涵。综上，为了增强对专利权人合法权益的保护，建议我国尽快建立和完善专利间接侵权规则，划清共同侵权与间接侵权的界限。
来源：《中国知识产权》总第101期