认定反向混淆需以服务相同为前提

　　来源 ｜ 超凡知识产权

　　作者 ｜ 杨静安

　　“非诚勿扰”案的二审判决结果引发了广泛关注和激烈讨论。目前最大的争议焦点是，江苏卫视“非诚勿扰”栏目到底是否属于第４５类“婚姻介绍”服务。认定构成反向混淆，确实很难回避这个“服务是否相同”的问题。

　　本案中，江苏卫视的“非诚勿扰”具备较高的知名度，属于相对的“强商标”，而金阿欢的“非诚勿扰”注册商标使用较少，相对而言是“弱商标”。显然，江苏卫视不太可能去借助金阿欢“非诚勿扰”商标的声誉去推销自己的业务，相关公众看到江苏卫视的“非诚勿扰”时，也几乎不会联想到金阿欢的商标。因而，并不构成通常的“正向”的混淆。

　　二审判决认为本案构成反向混淆：“上诉人第７１９９５２３号‘非诚勿扰’注册商标已投入商业使用，由于被上诉人的行为影响了其商标正常使用，使之难以正常发挥应有的作用。由于被上诉人江苏电视台的知名度及节目的宣传，而使相关公众误以为权利人的注册商标使用与被上诉人产生错误认识及联系，造成反向混淆。”

　　若判断是否构成“正向”混淆，在对比被控侵权服务与注册商标服务时，倒是可以后退一步，否认“相同”，认定构成“类似”，也能得到是否侵权的结论。“类似”的主观性更强、模糊空间更大，判决结果引发争议的可能性会低一些。但本案恰恰是反向混淆的思路，无法以前述取巧方式绕开“相同服务”这个争议极大的问题。笔者如此评论的逻辑基础是，认定反向混淆需以“服务相同”为前提。其理由在于：

　　反向混淆与传统的“正向”混淆不同，并不着眼于保护在先强商标上的商誉，而是确保在先弱商标不丧失基本的识别功能，从而保障在先弱商标所有人的发展空间。正如“蓝色风暴”案中提到的：（若允许百事公司任意使用）“‘蓝色风暴’注册商标将失去其基本的识别功能，蓝野酒业公司寄予‘蓝色风暴’商标谋求市场声誉，拓展企业发展空间，塑造良好企业品牌的价值将受到抑制，其受到的利益损失是明显的”。简言之，就是保护已注册商标能够在其固有权利范围内正常使用的机会。我国《商标法》第五十六条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”因此，适用反向混淆的思路时，应限定在“相同服务”上为宜。

　　笔者提到的上述观点在一些判决中有所体现，但尚未见到成文的意见。孔祥俊教授曾在其著述中提及，“倘若不是在相同商品上使用相同或者实质性相同的商标而构成反向仿冒，即使有其他类似反向仿冒的效果，也未必可以认定构成商标侵权行为……”（详见孔祥俊：《商标与不正当竞争法：原理和判例》，法律出版社２００９年７月第１版）。

　　笔者感觉到，商标注册取得制度带来的商标抢注、商标囤积等现象愈发严重，在这种情况下，司法应当在鼓励正当注册和诚实使用方面发挥导向作用，基于此，采用反向混淆的思路去保护已注册商标时，一般给予“相同服务”上的保护，保障其基本的发挥识别作用的空间即可，而不应该扩大到类似的服务上，给予过强的保护。而如果注册商标的取得本身就存在不正当性时，认定“相同服务”应更加慎重，否则会偏离法律的初衷，引发人们对“商标法到底保护什么”的诘问。

　　回到案件本身，笔者认为，在江苏卫视“非诚勿扰”节目到底是否属于第４５类“婚姻介绍”服务问题上，得到一个笼统的答案恐怕会有些困难。还是应该结合“非诚勿扰”栏目运营的各环节、标识使用的具体场景去分析，并以相关公众的认知为准。比如，“非诚勿扰”这档电视节目的背后，是否组织了相应的“婚姻介绍”服务，如果有，这些服务过程中标注的是“珍爱网”还是“非诚勿扰”？通过前述分析，“非诚勿扰”会不会同时涉及第４１类“电视文娱节目”和第４５类“婚姻介绍”服务，若如此，又更倾向于哪个服务多一些……

　　此案将成为社会关注度很高的商标案件。笔者很想知道的是，留意此案的社会公众，到底是以电视娱乐节目观众为主？还是以婚恋服务受众为主呢？